Elegir mal la estructura societaria al fundar una empresa cuesta más de lo que parece. No solo en términos de impuestos no optimizados o de capital inmovilizado sin razón: cuesta en tiempo de corrección, en conflictos entre socios y en oportunidades de inversión que no se materializan porque la estructura no inspira confianza al inversor. En nuestra experiencia asesorando a empresas en España, la mayoría de los problemas que afloran en una operación de compraventa o de entrada de capital tienen su origen en decisiones adoptadas en el momento fundacional, a menudo sin asesoramiento especializado.
La primera decisión de todo empresario es elegir el vehículo. Sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedad holding, sucursal, joint venture contractual o instrumental: cada forma tiene implicaciones jurídicas, fiscales y operativas distintas. No existe una respuesta universal.
La sociedad de responsabilidad limitada es el vehículo más utilizado por la empresa española de tamaño pequeño y mediano. Su capital mínimo es de un euro desde la reforma impulsada por la Ley Crea y Crece, con la obligación de dotar una reserva especial hasta alcanzar los tres mil euros. Este umbral accesible la convierte en el punto de partida habitual, pero la flexibilidad de la SL tiene un precio: sus estatutos y su pacto de socios deben trabajarse con más rigor precisamente porque los mecanismos de salida y de toma de decisiones no están predefinidos con la rigidez de la SA.
La sociedad anónima, con un capital mínimo de sesenta mil euros, ofrece mayor formalismo y es la estructura preferida para proyectos que contemplan salidas a mercados de capitales, emisión de deuda o captación de inversores institucionales. En nuestra práctica hemos observado que los emprendedores tecnológicos y los promotores de proyectos de energía tienden a constituir una SL inicial y la transforman en SA cuando el tamaño lo justifica, lo cual genera costes de transformación evitables si la planificación se hace desde el inicio.
¿Cuál es el error más frecuente que vemos en fase fundacional? Elegir el vehículo por criterio de costes de constitución inmediatos, sin considerar la estructura de gobierno, la fiscalidad de los flujos de dividendos ni la posición que cada socio ocupará cuando llegue una operación de compraventa de empresa.
Los estatutos sociales son el documento público que se inscribe en el Registro Mercantil. Son obligatorios, accesibles a terceros y regulan los aspectos esenciales de la sociedad: denominación, objeto, capital, órganos. El pacto de socios, en cambio, es un contrato privado entre los socios que desarrolla la relación interna con un grado de detalle y flexibilidad que los estatutos no permiten.
La creencia de que con los estatutos estándar basta para regular la relación entre socios es, en nuestra experiencia, el mito más costoso del Derecho societario en España. Los estatutos tipo que ofrecen las plataformas de constitución exprés resuelven la formalidad registral. No resuelven quién decide si un socio quiere vender su participación, a qué precio y bajo qué condiciones. No regulan los derechos de arrastre ni de acompañamiento. No articulan el mecanismo de valoración en caso de desacuerdo entre socios fundadores.
El pacto de socios y la diligencia debida (due diligence) determinan quién controla la sociedad y a qué precio se cierra la operación cuando llega el momento. Esa es la realidad que comprueba cualquier operación de M&A. Un inversor de capital riesgo o un comprador industrial no negociará el precio sin antes revisar qué deciden los estatutos y el pacto; y si no hay pacto, o si el que existe es deficiente, la negociación parte en condiciones de desventaja para el fundador.
Los mecanismos habituales que articulamos en un pacto de socios bien estructurado incluyen:
Ninguno de estos mecanismos puede dejarse para cuando surja el problema. Para cuando surge, ya no hay acuerdo posible.
La constitución de una sociedad no es un trámite notarial. Es un proceso de toma de decisiones en el que participan el equipo fundador, el asesor jurídico y, con frecuencia, el asesor fiscal. Las decisiones que se adoptan en esa fase tienen efectos que perduran años.
Entre las decisiones que deben estar resueltas antes de firmar ante notario:
Hemos asesorado operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios, y en todos ellos la reconstrucción posterior de una estructura mal planificada ha resultado significativamente más costosa que haberla diseñado bien desde el principio.
Uno de los instrumentos más eficaces en la planificación societaria empresarial es la sociedad holding. Una holding es una sociedad cuyo objeto principal es la tenencia de participaciones en otras sociedades, con ventajas relevantes desde el punto de vista del control de grupo, de la circulación de dividendos y de la fiscalidad.
En el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, los dividendos distribuidos entre sociedades del mismo grupo pueden beneficiarse de regímenes de exención, siempre que se cumplan los requisitos de participación y temporalidad que fija la legislación fiscal. Esta ventaja desaparece si el empresario recibe dividendos directamente como persona física, tributando a los tipos del IRPF. La diferencia entre ambos escenarios puede ser muy relevante.
Constituir la holding después de que la sociedad operativa ya tiene valor acumulado implica una operación de reorganización con costes jurídicos, fiscales y notariales que podrían haberse evitado. En nuestra práctica, asesoramos a los fundadores para que evalúen desde el inicio si la estructura de grupo añade valor a su proyecto, y en qué momento debe activarse.
La estructura holding también facilita la desinversión parcial: permite que el empresario mantenga el control de la holding mientras cede participaciones en la sociedad operativa a un inversor o socio industrial, protegiendo así el patrimonio acumulado en el grupo.
Tarde o temprano, muchas sociedades son objeto de una operación de compraventa de empresa, de entrada de un inversor financiero o de una fusión. En ese momento, el comprador o el inversor realizará una diligencia debida (due diligence) sobre la sociedad. El resultado de esa revisión depende en gran medida de cómo se constituyó la sociedad y de cómo se ha gestionado jurídicamente desde entonces.
Los aspectos societarios que generan más incidencias en una due diligence son:
Conforme a la normativa societaria, las cuentas anuales deben formularse por el órgano de administración en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio y aprobarse por la junta general dentro de los primeros seis meses del ejercicio siguiente; el depósito en el Registro Mercantil debe realizarse dentro del mes siguiente a su aprobación. El incumplimiento sistemático de estos plazos genera incidencias en due diligence y, en el peor de los casos, un cierre de hoja registral que bloquea operaciones.
Un comprador o inversor que encuentra estas incidencias en la revisión no las ignora: las convierte en descuentos en el precio o en condiciones suspensivas que ralentizan el cierre. Evitarlas es más sencillo y menos costoso que corregirlas bajo la presión de un proceso de M&A.
El asesoramiento jurídico en la constitución no es un gasto. Es una inversión que impacta directamente en el coste de capital futuro y en la capacidad de la sociedad para operar, crecer y desinvertir sin fricciones.
¿Qué aporta el asesoramiento especializado en fase fundacional? Concretamente, lo siguiente:
En los proyectos en los que participamos desde el inicio, los fundadores llegan a su primera ronda de inversión o a su primera operación de M&A con una estructura que soporta la due diligence sin incidencias relevantes. Esa posición de partida tiene un valor que se traslada directamente al precio negociado.
La siguiente lista recoge los elementos que, en nuestra práctica, deben estar resueltos antes de formalizar la constitución ante notario:
Este checklist no es exhaustivo; cada proyecto tiene sus particularidades. Pero cubre los vectores de riesgo que, en nuestra experiencia, se ignoran con mayor frecuencia y generan los problemas más costosos.
Cuando los socios fundadores incluyen personas físicas o jurídicas no residentes en España, la constitución adquiere una dimensión adicional. La normativa de inversión extranjera directa establece un régimen de autorización o declaración previa según el sector de actividad y el origen de la inversión. En sectores estratégicos, este control es especialmente relevante y puede condicionar el calendario de la operación.
Desde el punto de vista fiscal, el empresario no residente que participa en una sociedad española debe analizar el tratamiento de los dividendos y de las plusvalías en su jurisdicción de residencia, así como el convenio de doble imposición aplicable. En los casos con presencia en varias jurisdicciones, coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente para asegurar la coherencia de la estructura.
El régimen de impatriados, conocido coloquialmente como «ley Beckham», puede ser de interés para los socios que se trasladan a España con motivo de la constitución. Este régimen permite tributar en el IRPF a un tipo del veinticuatro por ciento sobre la base hasta seiscientos mil euros, durante el año del cambio de residencia y los cinco ejercicios siguientes, siempre que el beneficiario no haya sido residente en España durante los cinco años anteriores a su llegada. Su aplicación debe solicitarse en los plazos que fija la normativa fiscal; la pérdida del plazo supone la pérdida del beneficio.
Para una visión completa de nuestro enfoque en operaciones de Derecho societario y M&A, incluida la asesoría a grupos con presencia internacional, puede consultar el área de Derecho societario y operaciones (M&A) de Velarde & Vidal.
La constitución de una sociedad es el punto de partida de una relación jurídica que se prolonga en el tiempo. Una vez constituida, la sociedad necesita asesoramiento continuo en materia fiscal, en la gestión de sus órganos de gobierno y, cuando llega el momento, en procesos de M&A o reestructuración. Desde Velarde & Vidal coordinamos estas áreas de forma integrada para que la dirección disponga de una visión jurídica y fiscal coherente en cada fase del ciclo de vida de la empresa.
Si su empresa opera o tiene interés en estructurarse en Castilla y León, puede conocer nuestro trabajo en la región a través de nuestra página de Derecho societario en Valladolid.
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