Conflictos de interés: prevención y gestión: análisis para empresas

La regulación de los conflictos de interés en el seno de las sociedades de capital españolas ha ganado protagonismo en los últimos años. Las reformas sucesivas de la legislación societaria han endurecido las obligaciones de los administradores y socios, y la práctica de los juzgados de lo mercantil ha dejado claro que la inacción tiene consecuencias patrimoniales. Para cualquier empresa que afronte una operación de compraventa, la entrada de un nuevo inversor o una simple reorganización interna, la gestión anticipada del conflicto de interés no es una cortesía corporativa: es una condición de validez de los acuerdos adoptados.

¿Qué entiende el Derecho español por conflicto de interés en una sociedad de capital?

El concepto no es monolítico. Existen, al menos, dos grandes categorías que la dirección de una empresa debe distinguir con claridad.

La primera es el conflicto del administrador con la sociedad. Se produce cuando el administrador tiene un interés personal o representa a un tercero cuya posición es opuesta a la de la compañía en una decisión concreta. La normativa societaria impone el deber de comunicar el conflicto al resto del consejo o, en estructuras más simples, a los socios. La abstención en la deliberación y en la votación es, en términos generales, el efecto inmediato. Si el administrador no actúa así, queda expuesto a responsabilidad por daños y a la posible impugnación del acuerdo.

La segunda categoría es el conflicto del socio. Ocurre cuando quien vota en junta general tiene un interés propio contrapuesto al de la sociedad. La regulación es algo menos rígida en este plano – el socio no tiene, como el administrador, un deber fiduciario general –, pero la legislación societaria sí establece causas de abstención en supuestos concretos, y la doctrina de los juzgados de lo mercantil ha ampliado progresivamente el alcance de estos supuestos. En nuestra práctica, hemos observado que este segundo tipo de conflicto es el que genera mayor litigiosidad en sociedades familiares y en compañías con dos o tres socios de peso similar.

¿Qué ocurre cuando ninguno de los dos conflictos está identificado en los estatutos ni en un pacto de socios? La respuesta corta es que la empresa queda expuesta a impugnaciones de acuerdos, a reclamaciones de responsabilidad y, en operaciones de M&A, a la posibilidad de que el comprador descubra pasivos ocultos durante la diligencia debida. Ese escenario es precisamente el que conviene evitar.

El marco normativo que toda empresa debe conocer antes de una operación

La Ley de Sociedades de Capital es la norma de referencia, pero no actúa sola. El Código de Comercio y, en determinados contextos, la normativa de competencia también inciden en la materia. En empresas cotizadas o con accionariado institucional, el Código de Buen Gobierno de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) añade una capa de expectativas – algunas de aplicación voluntaria, otras de cumplir o explicar – que el mercado y los inversores ya han interiorizado.

Para las sociedades no cotizadas, que son la mayoría de las empresas que asesora nuestra firma, el esquema descansa en tres pilares.

• Deber de comunicación: el administrador con interés en un asunto debe ponerlo en conocimiento de los demás administradores o de la junta antes de que se delibere y vote.
• Deber de abstención: la comunicación no es suficiente. El administrador afectado debe abstenerse de votar el acuerdo, salvo en los supuestos que la propia ley exceptúa de forma expresa.
• Deber de transparencia continuada: la obligación no se agota en el momento del acuerdo. Si las circunstancias del conflicto persisten o se agravan, el administrador debe actualizar su comunicación.

Ahora bien, el marco legal establece el suelo mínimo. La verdadera gestión del conflicto se construye sobre ese suelo mediante instrumentos contractuales y procedimentales. El pacto de socios (shareholders' agreement) es, en la inmensa mayoría de las operaciones que hemos tramitado, la herramienta que marca la diferencia entre una sociedad que gestiona sus tensiones internas con fluidez y una que llega a los tribunales.

¿Cómo opera el deber de abstención y qué consecuencias tiene su incumplimiento?

El deber de abstención tiene una doble vertiente procesal y sustantiva. En la vertiente procesal, el acuerdo adoptado con el voto determinante de un administrador en conflicto es susceptible de impugnación. La acción caduca en un año como regla general conforme a la normativa societaria, aunque los acuerdos contrarios al orden público no caducan.

En la vertiente sustantiva, el administrador puede ser declarado responsable por los daños y perjuicios causados a la sociedad como consecuencia de haber actuado con interés propio. Esta responsabilidad es solidaria cuando existe un consejo de administración y los demás miembros no adoptan las medidas necesarias para impedir o remediar el daño.

Hay un matiz que en nuestra experiencia asesorando a empresas en España resulta fundamental: la carga de la prueba se invierte en determinados supuestos. En ciertos conflictos, es el administrador quien debe demostrar que su actuación fue leal con la sociedad, no la sociedad quien debe probar la deslealtad. Ese cambio en la carga probatoria convierte la documentación interna – las actas, los memorandos de conflicto, los registros de abstención – en un activo jurídico de primera magnitud.

Igualmente relevante es la figura del administrador de hecho. La legislación societaria extiende los deberes fiduciarios a quien, sin ostentarla formalmente, ejerce de hecho las funciones de administrador. Esta figura aparece con cierta frecuencia en grupos empresariales donde la dirección efectiva la ejerce la sociedad holding o uno de sus representantes. Ignorarlo puede dejar sin protección a la compañía frente a decisiones tomadas fuera del cauce formal.

Conflictos de interés en operaciones de M&A: la due diligence como escáner de riesgos

En una compraventa de empresa, los conflictos de interés preexistentes son un pasivo potencial que el comprador necesita identificar antes del cierre. La diligencia debida (due diligence) societaria y de gobierno corporativo tiene precisamente esa función: radiografiar la estructura de propiedad, los vínculos entre administradores, socios y partes vinculadas, y los acuerdos intragrupo que puedan haber distorsionado los intereses de la sociedad objetivo.

¿Qué señales de alerta busca el equipo de la compradora en este ámbito?

• Contratos entre la sociedad y sus administradores, socios o sus familiares que no responden a condiciones de mercado.
• Operaciones con partes vinculadas no documentadas ni aprobadas por el órgano competente.
• Distribución de dividendos o retribuciones fuera de los cauces estatutarios.
• Acuerdos de exclusividad o de no competencia (non-compete) que beneficien a uno de los socios a expensas de la sociedad.
• Estructuras de sociedad holding donde la toma de decisiones real se desplaza hacia la matriz sin el respaldo documental adecuado.

Cuando la due diligence detecta estos elementos, el comprador tiene tres opciones: renegociar el precio a la baja, exigir representaciones y garantías específicas en el contrato de compraventa, o abandonar la operación. En la práctica, la primera y la segunda opción se combinan con frecuencia en una cláusula de ajuste de precio o en un mecanismo de retención en depósito (escrow). El vendedor que no ha resuelto estos conflictos antes de poner la empresa en el mercado pierde valor de forma directa y medible.

Hemos asesorado operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios, y en todos ellos el patrón se repite: la empresa que llega a la negociación con su gobierno corporativo en orden obtiene condiciones de precio y de garantías sensiblemente más favorables que la que llega con conflictos no gestionados.

El pacto de socios como instrumento preventivo: qué debe regular y qué no puede omitir

Existe una creencia extendida en el tejido empresarial español que merece ser corregida: los estatutos estándar no bastan para regular la relación entre socios. Los estatutos son el documento público que el Registro Mercantil exige; el pacto de socios es el documento privado que los socios necesitan para gestionar su convivencia. Ambos son necesarios y cumplen funciones diferentes.

Un pacto de socios orientado a la prevención de conflictos de interés debe contemplar, como mínimo, los siguientes elementos.

1. Protocolo de declaración de conflictos: quién debe declarar, ante quién, en qué plazo y con qué nivel de detalle.
2. Mecanismos de abstención y de resolución de empates cuando el administrador en conflicto sea también socio de control.
3. Restricciones a las operaciones vinculadas: umbrales de materialidad por encima de los cuales se requiere aprobación de una mayoría reforzada o de un comité independiente.
4. Cláusulas de competencia y de exclusividad que delimiten el perímetro de actividad de cada socio fuera de la sociedad.
5. Mecanismos de salida (tag-along, drag-along, derecho de adquisición preferente) que reduzcan el riesgo de que un socio en conflicto bloquee o fuerce una desinversión.
6. Reglas de valoración para los supuestos de compra forzosa o de exclusión de socio.

Sin este contenido, el pacto de socios es un documento incompleto que no previene los conflictos más habituales: la competencia desleal de un socio que monta una actividad paralela, el bloqueo de decisiones estratégicas en una sociedad bipartita o la dilución encubierta mediante operaciones vinculadas no supervisadas.

En operaciones de M&A, la hoja de términos (term sheet) es el momento en que se negocian los elementos esenciales del gobierno corporativo postcierre. Diferir esa conversación al contrato definitivo es uno de los errores más costosos que hemos observado en nuestra práctica: cuando las partes llegan al borrador definitivo con posiciones irreconciliables sobre el gobierno de la nueva sociedad, el coste de la renegociación – en tiempo, honorarios y deterioro de la relación – supera ampliamente al de haberlo resuelto en la fase de term sheet.

¿Qué plazos y momentos críticos debe vigilar la dirección de una empresa?

La gestión del conflicto de interés no es un evento puntual sino un proceso continuo. Dicho esto, existen momentos en la vida societaria donde el riesgo se concentra de forma especial.

La formulación y aprobación de cuentas anuales es uno de esos momentos. El órgano de administración dispone de tres meses desde el cierre del ejercicio para formular las cuentas, y la junta general debe aprobarlas dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente. Cualquier operación vinculada que no esté reflejada o justificada adecuadamente en la memoria quedará expuesta al escrutinio de los auditores, de los socios minoritarios y, eventualmente, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT). El depósito de cuentas en el Registro Mercantil debe realizarse dentro del mes siguiente a su aprobación.

El momento de la convocatoria de junta general es igualmente crítico. Si un punto del orden del día implica una decisión en la que algún administrador o socio significativo tiene un interés contrario al de la sociedad, la gestión del conflicto debe producirse antes de la convocatoria, no durante la junta. Improvisar en sala la abstención de un socio de control sin haberlo documentado previamente es la vía más rápida hacia una impugnación posterior.

En operaciones de M&A, los momentos críticos son tres:

• La firma del acuerdo de confidencialidad (NDA) y del acceso a la data room: en esta fase ya es necesario identificar si algún administrador de la vendedora tiene intereses en la compradora o viceversa.
• La negociación de la hoja de términos (term sheet): donde se definen el precio, el gobierno corporativo postcierre y las garantías.
• El cierre de la operación (signing y closing): donde se consolidan las representaciones y garantías y se activan los mecanismos de ajuste de precio.

Ignorar cualquiera de estos tres momentos puede generar un pasivo postcierre de resolución muy costosa.

Conflictos de interés en grupos empresariales y estructuras de holding

La organización de un grupo a través de una sociedad holding introduce una capa adicional de complejidad en la gestión de los conflictos de interés. La matriz y las filiales son personas jurídicas distintas con intereses propios, aunque económicamente integradas. Cuando la matriz impone decisiones a las filiales que benefician al grupo en su conjunto pero perjudican a una filial concreta, el administrador de esa filial – que a menudo es también empleado o directivo de la matriz – se encuentra en un conflicto estructural.

La doctrina del Tribunal Supremo ha consolidado el criterio de que el interés del grupo no puede, por sí solo, justificar el sacrificio del interés de la filial cuando ello cause un daño a sus socios minoritarios o a sus acreedores. Esta es una distinción que en nuestra práctica resulta determinante en operaciones de reorganización intragrupo: la aportación de activos entre filiales, las operaciones de financiación intragrupo y los contratos de prestación de servicios entre entidades del mismo grupo deben estar justificados a precios de mercado y aprobados por los órganos competentes de cada sociedad afectada, con la correspondiente gestión del conflicto.

Cuando el grupo tiene socios minoritarios en alguna de las filiales – situación frecuente en grupos con origen en joint ventures o en operaciones de M&A parciales –, la vigilancia debe ser especialmente intensa. El socio minoritario de la filial tiene instrumentos legales para impugnar decisiones adoptadas bajo un conflicto de interés no gestionado, y la práctica de los juzgados de lo mercantil indica que los tribunales españoles son receptivos a este tipo de reclamaciones cuando la documentación del conflicto es deficiente.

Cómo el asesoramiento temprano reduce el coste y el riesgo: tres escenarios ilustrativos

La pregunta que con mayor frecuencia nos plantea la dirección de una empresa es: ¿cuándo es el momento adecuado para pedir asesoramiento sobre un conflicto de interés? La respuesta es siempre la misma: antes de que el conflicto se materialice en un acuerdo.

Tres escenarios ilustran el impacto del momento de la intervención.

Escenario A – intervención preventiva. Una empresa tecnológica con tres socios fundadores acuerda incorporar un inversor de capital riesgo. Antes de la firma del pacto de socios, identificamos que dos de los tres fundadores tienen participación en una sociedad paralela que podría competir con la actividad de la empresa objetivo. El pacto se redacta con una cláusula de no competencia (non-compete) clara, un protocolo de declaración de conflictos y un mecanismo de compra forzosa si alguno de ellos incumple. El inversor cierra la operación en los términos previstos. Coste del conflicto: nulo. Coste del asesoramiento: el de la negociación ordinaria.

Escenario B – intervención correctiva temprana. Una empresa industrial del noreste detecta, durante la preparación de la due diligence para la venta de una filial, que su director general ha aprobado contratos con una empresa proveedora en la que participa su cónyuge. Los contratos son anteriores en varios años y no fueron declarados ni aprobados por el consejo. Asesoramos la regularización de los acuerdos, la comunicación a los socios y la renegociación de las condiciones con el proveedor. La operación de venta se completa con un ajuste de precio menor. Sin la intervención previa, el comprador habría descubierto el pasivo en su propia due diligence y habría utilizado el hallazgo para una renegociación de calado.

Escenario C – intervención reactiva. Una sociedad familiar con dos ramas de socios llega a un bloqueo en junta a raíz de un acuerdo de retribución del administrador que beneficia exclusivamente a una de las ramas. El administrador no se abstuvo. La otra rama impugna el acuerdo. El procedimiento se dilata. El coste – en términos de honorarios, deterioro de la relación y parálisis operativa – supera ampliamente al del escenario B, y varios múltiplos al del escenario A.

La diferencia entre los tres escenarios no es de naturaleza jurídica sino de momento de intervención. El Derecho aplicable es el mismo en los tres casos. Lo que varía es el margen de maniobra y, por tanto, el coste.

Checklist de gobierno corporativo para la prevención de conflictos de interés

Como síntesis operativa, ofrecemos a continuación un conjunto de verificaciones que la dirección de cualquier empresa de capital debería superar antes de adoptar acuerdos relevantes, iniciar una operación de M&A o presentar las cuentas anuales.

• ¿Existe un registro actualizado de las participaciones y vínculos de los administradores con terceros que puedan tener intereses contrapuestos a los de la sociedad?
• ¿El pacto de socios vigente regula el protocolo de declaración de conflictos, el deber de abstención y los mecanismos de resolución de empates?
• ¿Las operaciones con partes vinculadas de los últimos tres ejercicios están documentadas, justificadas a precios de mercado y aprobadas por el órgano competente?
• ¿Las actas de las reuniones del consejo o de la junta reflejan, cuando procede, la comunicación del conflicto y la abstención del administrador o socio afectado?
• ¿Se ha realizado una revisión de gobierno corporativo antes de iniciar un proceso de venta, de entrada de nuevo inversor o de reorganización intragrupo?
• ¿La estructura de la sociedad holding y de las filiales está diseñada para que cada entidad del grupo pueda documentar que sus decisiones responden a su propio interés social?
• ¿Existen cláusulas de no competencia operativas que delimiten la actividad extracompañía de los socios con funciones ejecutivas?

Si la respuesta a alguna de estas preguntas es negativa o incierta, la empresa tiene un flanco abierto que conviene cerrar antes de que lo identifique un tercero – un comprador, un auditor, un socio minoritario descontento o la propia administración tributaria.

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La gestión de los conflictos de interés se enmarca en el conjunto más amplio del asesoramiento en Derecho societario y operaciones de M&A, que incluye la estructuración de operaciones, la negociación de pactos de socios y la asistencia en procesos de desinversión. En contextos sectoriales específicos, como el de la logística y el transporte, los conflictos de interés presentan particularidades propias que analizamos en detalle en nuestro estudio sobre conflictos de interés en el sector logístico y de transporte. Para empresas del sector energético y de renovables que afrontan reorganizaciones societarias, el gobierno corporativo también es un elemento central de la organización de estructuras en energía y renovables.