En el marco regulatorio vigente en España, el gobierno corporativo ha dejado de ser una preocupación exclusiva de las sociedades cotizadas. Las empresas medianas, los grupos familiares y las compañías con inversores externos se enfrentan hoy a una realidad incómoda: la figura del secretario del consejo de administración condensa responsabilidades que, cuando se gestionan de forma deficiente, generan nulidades de acuerdos, conflictos entre socios y vulnerabilidades graves en procesos de compraventa de empresa. La oportunidad de blindar el gobierno desde el principio se pierde, con frecuencia, por no haber definido a tiempo el rol de quien custodia la legalidad del órgano de gobierno.
La pregunta parece sencilla. En la práctica, sin embargo, la respuesta sorprende a muchos directivos: el secretario no es un auxiliar administrativo del consejo. Es el vínculo jurídico entre las deliberaciones internas y su validez frente a terceros, registradores, inversores y tribunales.
En nuestra experiencia asesorando a empresas en procesos de M&A, la due diligence que precede a una compraventa de empresa saca a la luz, con una frecuencia que resulta elocuente, series de actas mal firmadas, certificaciones emitidas por quien carecía de facultad o acuerdos adoptados sin la mayoría reforzada que exigían los estatutos o el pacto de socios. Cada uno de esos defectos tiene un coste real en el precio final o en el plazo de cierre de la operación.
¿Cuántas operaciones de M&A se han retrasado o encareciado por un problema documental que podría haberse evitado años antes? En nuestra práctica, la respuesta es: demasiadas. Y la raíz del problema casi siempre remonta a una misma causa: el secretario del consejo había desempeñado su función de forma informal, sin protocolo ni criterio jurídico consistente.
El buen gobierno no es un ejercicio retórico. Es la infraestructura jurídica que determina quién controla la sociedad, en qué condiciones se adoptan decisiones vinculantes y a qué precio –y con qué riesgos– se cierra una operación. El secretario es el arquitecto silencioso de esa infraestructura.
La Ley de Sociedades de Capital regula con precisión el órgano de administración, pero no define de manera exhaustiva el perfil funcional del secretario. Esa aparente laguna es, en realidad, una ventana de autonomía que los estatutos y el reglamento del consejo deben colmar con criterio.
La normativa societaria establece que el secretario –que puede ser o no consejero– levanta acta de las sesiones, expide las certificaciones de acuerdos y custodia la documentación del órgano. Estas tres funciones, que en el papel parecen meramente formales, tienen una dimensión jurídica de primer orden.
Las certificaciones expedidas por el secretario producen efectos frente al Registro Mercantil y frente a terceros. Un inversor que accede al capital de la sociedad holding del grupo se fía de la certificación del secretario para verificar que el órgano de administración estaba válidamente constituido cuando tomó los acuerdos que le afectan. Si esa certificación adolece de defecto, el acuerdo puede ser objeto de impugnación.
El deber de custodia de las actas y de los libros societarios es, además, una exigencia registral. El Registro Mercantil requiere que los libros se legalicen en los plazos que establece la legislación mercantil. El incumplimiento de esos plazos no solo genera sanciones administrativas. En el contexto de una operación de M&A, activa alertas en la due diligence que el comprador utiliza para negociar una reducción del precio de adquisición o la introducción de cláusulas de retención (escrow).
Conviene recordar que la normativa societaria distingue entre el secretario del consejo de la sociedad anónima y el de la sociedad limitada, aunque el régimen de fondo es sustancialmente similar. En ambos casos, el secretario actúa como fedatario interno: da fe de lo que ocurre en el consejo, y esa fe es la que el mercado y los tribunales reconocen como válida salvo prueba en contrario.
Más allá del texto legal, la práctica de nuestra firma permite identificar cuatro bloques funcionales que definen el rol del secretario en una empresa bien gobernada. Cada bloque tiene consecuencias directas sobre el riesgo jurídico y sobre la valoración de la compañía en el momento de una transacción.
El secretario levanta acta de cada sesión del consejo. No se trata de transcribir un debate. Se trata de dar constancia fehaciente de: quiénes estaban presentes o representados, qué quorum se alcanzó, qué acuerdos se adoptaron y con qué mayoría. Si el acuerdo requería mayoría reforzada –porque los estatutos o el pacto de socios así lo establecían–, el acta debe acreditarlo. Un acta que no identifica el quorum ni el sentido de los votos es un acta vulnerable.
Hemos observado que muchas sociedades de capital medianas transcriben los acuerdos en actas-tipo que no recogen la deliberación ni el resultado de la votación. Eso funciona mientras no hay conflicto. En el momento en que un socio impugna un acuerdo, o en que un comprador somete la sociedad a due diligence, esas actas se convierten en una fuente de incertidumbre que eleva el riesgo de la operación.
El secretario –con el visto bueno del presidente, en los supuestos en que la legislación lo exige– certifica acuerdos para su presentación ante el Registro Mercantil, ante notario o ante terceros que los requieren. La certificación es el pasaporte jurídico del acuerdo. Si el secretario carecía de legitimación para expedir la certificación, el acuerdo puede no ser inscribible o puede generar responsabilidad frente al tercero que actuó confiando en ella.
En operaciones de compraventa de empresa, el comprador solicita con frecuencia que el secretario certifique la composición del órgano de administración, los poderes vigentes, la inexistencia de compromisos que exijan aprobación del consejo y la regularidad del proceso de adopción de acuerdos relevantes. Esa certificación es un documento de cierre. Su fiabilidad depende de la solidez del trabajo del secretario a lo largo de toda la vida societaria de la empresa.
El secretario es el custodio del calendario de obligaciones del órgano de gobierno. La formulación de cuentas anuales se produce dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio. La junta general ordinaria debe celebrarse dentro de los seis primeros meses del ejercicio para aprobar las cuentas del año anterior. El depósito de cuentas en el Registro Mercantil debe efectuarse dentro del mes siguiente a su aprobación.
Estos plazos no son recomendaciones. Son obligaciones cuyo incumplimiento genera la imposibilidad de inscribir actos y acuerdos en el Registro Mercantil mientras la sociedad esté en situación de baja por falta de depósito. Una sociedad holding con el Registro Mercantil cerrado por incumplimiento de depósito de cuentas no puede elevar a público los acuerdos que adopte. Eso en mitad de una operación de M&A es, sencillamente, un problema sin solución rápida.
El secretario actúa como enlace entre el consejo y los asesores jurídicos, los auditores y el Registro Mercantil. En empresas donde el secretario es letrado –figura del secretario letrado–, esa función incluye el asesoramiento jurídico al propio órgano sobre la regularidad de los acuerdos que se proponen. Es una función preventiva de primer orden. Detectar a tiempo que un acuerdo requiere mayoría reforzada, o que la convocatoria de una junta debe cumplir requisitos específicos previstos en el pacto de socios, evita la nulidad y sus consecuencias.
Existe un mito muy extendido en el tejido empresarial español: que con los estatutos estándar basta para regular la relación entre socios y el funcionamiento del órgano de gobierno. La realidad es que los estatutos standard no cubren las situaciones de conflicto entre socios, los mecanismos de resolución de bloqueos, los derechos de arrastre o de acompañamiento, ni los umbrales de decisión reservados a mayorías reforzadas para materias sensibles. Todo eso vive –o debería vivir– en el pacto de socios.
El secretario del consejo que desempeña su función con rigor conoce el contenido del pacto de socios porque ese pacto condiciona el quorum y las mayorías que debe verificar en cada sesión. Si el pacto de socios exige que la entrada de un nuevo socio industrial sea aprobada por el consejo con mayoría de tres cuartas partes, el secretario debe acreditarlo en el acta y en la certificación. Sin esa acreditación, el acuerdo queda expuesto a impugnación.
La due diligence que precede a cualquier operación de inversión o de compraventa de empresa revisa el pacto de socios y contrasta sus exigencias con las actas del consejo. Cuando hay discrepancias entre lo que el pacto exige y lo que el acta refleja, el comprador o el inversor dispone de un argumento de negociación que puede traducirse en ajuste de precio, retención en garantía (escrow) o, en el peor de los casos, ruptura de la operación. El pacto de socios y la due diligence determinan quién controla la sociedad y a qué precio se cierra la operación. Esa verdad incómoda es la que los secretarios de consejo bien formados conocen y los que ejercen la función de forma informal no siempre advierten.
Para un consejo de administración, la gestión del tiempo es la gestión del riesgo. El secretario organiza ese tiempo. A continuación se identifican los hitos críticos que una empresa bien gobernada no puede ignorar.
El ciclo de cuentas anuales es el eje del gobierno corporativo de cualquier empresa. El secretario convoca el consejo para la formulación de cuentas dentro del plazo legal. Después, convoca la junta ordinaria para su aprobación. Finalmente, organiza el depósito en el Registro Mercantil. Cada uno de esos tres pasos tiene un plazo y una consecuencia jurídica si se incumple. La dirección que confía en la memoria o en la costumbre –en lugar de en un protocolo escrito gestionado por el secretario– acumula riesgo sin percibirlo.
Los estatutos de muchas sociedades y, sobre todo, los pactos de socios establecen materias reservadas para las que el quorum de deliberación y las mayorías de votación se elevan por encima del mínimo legal. La modificación del objeto social, la enajenación de activos esenciales, la entrada de nuevos socios, la aprobación de presupuestos anuales por encima de ciertos umbrales cualitativos: todos esos asuntos requieren una verificación previa del quorum. El secretario es quien la hace y quien la documenta.
Un acuerdo adoptado con quorum o mayoría insuficiente es susceptible de impugnación. La acción para impugnar acuerdos sociales tiene un plazo de caducidad de un año con carácter general, aunque los acuerdos contrarios al orden público no caducan. Durante ese año, la empresa convive con una incertidumbre jurídica que puede afectar a decisiones de inversión o de financiación.
La progresiva digitalización de la vida societaria ha añadido una dimensión nueva al rol del secretario. Las actas de reuniones celebradas por videoconferencia, la firma electrónica de los consejeros, la conservación de documentación en soporte digital: todos estos aspectos deben gestionarse conforme a la normativa societaria y mercantil vigente. El secretario que no ha actualizado su protocolo a las exigencias del entorno digital acumula un riesgo documental que puede aflorar en el momento más inoportuno.
En nuestra experiencia asesorando operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios, hemos podido constatar una pauta recurrente: las empresas que han invertido en un gobierno corporativo sólido –incluida la figura de un secretario de consejo bien configurado– cierran las operaciones de forma más ágil, con menos contingencias identificadas en la due diligence y con valoraciones más favorables.
El razonamiento es directo. Un comprador o un inversor que accede al data room de una empresa y encuentra actas completas, certificaciones impecables, libros societarios al día y un pacto de socios coherente con la historia documental del consejo tiene menos razones para aplicar descuentos por riesgo jurídico. Esa diferencia en valoración puede ser sustancial, especialmente en operaciones de empresa familiar o de entrada de capital riesgo en compañías de tamaño mediano.
El asesoramiento temprano en la configuración del rol del secretario del consejo cumple tres funciones económicas concretas. Primero, previene nulidades de acuerdos que generan litigios y costes directos. Segundo, mantiene el Registro Mercantil en situación activa, condición necesaria para la inscripción de acuerdos relevantes en el momento en que la empresa los necesita. Tercero, construye un historial documental que reduce el riesgo percibido por inversores y compradores, lo que se traduce en mejores condiciones de transacción.
¿Cuándo es el mejor momento para revisar la función del secretario del consejo? Antes de que el problema aparezca. Antes de que el inversor llegue. Antes de que la due diligence ponga al descubierto defectos que, en ese momento, ya no tienen solución sin coste.
Asesoramos con regularidad a empresas que afrontan procesos de crecimiento, entrada de inversores o venta parcial o total, y en todos esos contextos la revisión de la función del secretario del consejo es una de las primeras actuaciones que recomendamos. El coste de esa revisión es siempre inferior al coste de corregir los defectos que afloran en una due diligence cuando la operación ya está en marcha.
Las empresas que operan a través de una estructura de sociedad holding –con filiales en una o varias Comunidades Autónomas, o con presencia internacional– multiplican la complejidad del gobierno corporativo. Cada filial tiene su propio consejo o su propio órgano de administración, sus propios libros de actas, sus propios plazos de depósito de cuentas y sus propias obligaciones registrales.
La coherencia entre los acuerdos adoptados a nivel de holding y los acuerdos que ejecutan las filiales es responsabilidad compartida entre los secretarios de los distintos órganos. Cuando esa coherencia falta, el riesgo de contingencias en una due diligence se multiplica. Un comprador de un grupo empresarial no solo revisa el consejo de la sociedad holding: revisa la cadena completa.
La práctica de nuestra firma indica que los grupos que han implantado un modelo de secretaría corporativa homogéneo –con protocolos compartidos y criterios comunes de documentación– presentan carteras de riesgo significativamente más limpias en los procesos de due diligence. Esa limpieza se traduce en agilidad y en precio.
En contextos transfronterizos –cuando el grupo incluye filiales fuera de España–, coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente para asegurar que el marco de gobierno corporativo es coherente en todos los niveles del grupo, sin depender de soluciones improvisadas en el momento de la operación.
Para profundizar en el análisis de operaciones de M&A y sus implicaciones para el gobierno corporativo, puede consultar nuestra página de práctica de Derecho societario y operaciones, donde desarrollamos los principales instrumentos de protección del inversor y del vendedor en una transacción.
La experiencia práctica permite identificar un conjunto de errores recurrentes en la gestión de la función del secretario del consejo. Conocerlos ayuda a prevenirlos.
Puede ampliar el análisis sobre la gestión documental en operaciones de M&A industriales en nuestro análisis del sector de automoción, donde abordamos el rol del secretario en procesos de transformación de grupos industriales.
La calidad del gobierno corporativo de una empresa puede evaluarse, en buena medida, a través de la función del secretario del consejo. A continuación se ofrece un esquema de verificación para que la dirección pueda identificar áreas de mejora antes de que un tercero las detecte en una due diligence.
Este checklist no es exhaustivo. Cada empresa tiene una estructura y una historia societaria que condicionan los riesgos específicos de su gobierno corporativo. El asesoramiento individualizado permite identificar los puntos de vulnerabilidad con precisión. Si desea analizar en detalle cómo se instrumentan operaciones societarias en el ámbito industrial, puede consultar también nuestra guía sobre instrumentación de operaciones en industria y manufactura.
La función del secretario del consejo se encuadra en el ámbito más amplio del Derecho societario y las operaciones de M&A. En Velarde & Vidal asesoramos la gobernanza del órgano de administración en el contexto de procesos de compraventa de empresa, entrada de inversores, reorganizaciones de grupos y pactos de socios. Si su empresa atraviesa una operación de M&A o necesita revisar su estructura de gobierno antes de una transacción, nuestro equipo de práctica societaria puede acompañarle en cada fase, desde la configuración del modelo de gobernanza hasta el cierre de la operación con las garantías documentales que el mercado exige.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
Plantear mi casoEste contenido es informativo y no constituye asesoramiento jurídico. Para un análisis de su situación, contacte con info@velardevidal.com.