Energía y renovables: el control de inversiones extranjeras directas en España: análisis para empresas

El sector de la energía y las renovables se ha convertido en uno de los ejes de la política industrial española y europea. Eso lo hace también uno de los sectores en los que el régimen de control de inversiones extranjeras directas se aplica con mayor rigor y mayor frecuencia. Para un inversor extranjero que pretende adquirir un parque eólico, una plataforma fotovoltaica o una participación en una empresa del sector, este marco no es un trámite menor. Es, en muchos casos, la diferencia entre cerrar la operación a tiempo o perderla.

El marco legal aplicable: qué exige la normativa de inversión extranjera a una empresa del sector energético

España cuenta con un régimen de control de inversiones extranjeras directas que se reformó de forma sustancial a raíz de la pandemia de 2020 y que ha sido reforzado en los ejercicios posteriores. El instrumento central es la normativa de inversión extranjera, que implementa en España el Reglamento de la Unión Europea sobre el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión.

La arquitectura del sistema se apoya en dos pilares. El primero es la autorización previa obligatoria para determinadas operaciones cuando el inversor procede de fuera de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo. El segundo es un mecanismo adicional de revisión discrecional para inversiones procedentes de países de la UE cuando la operación afecta a sectores considerados estratégicos.

La energía – en todas sus variantes, incluida la generación renovable, la distribución, el almacenamiento y las infraestructuras de red – forma parte expresa de ese perímetro estratégico. En nuestra experiencia asesorando a empresas en este tipo de operaciones, la calificación de una actividad como estratégica genera dudas frecuentes: no toda empresa que opera en el sector queda automáticamente sometida al control, pero los umbrales y las categorías son amplios. Conviene verificar con la normativa vigente si una operación concreta activa o no la obligación de notificación.

El régimen de autorización previa para inversores no comunitarios exige que la operación quede suspendida hasta que el Consejo de Ministros emita su resolución. Completar la adquisición sin autorización previa puede acarrear la nulidad de la operación y sanciones administrativas. Se trata de un riesgo de primer orden que cualquier proceso de diligencia debida (due diligence) en operaciones de M&A del sector energético debe mapear desde el primer momento.

¿Qué operaciones quedan dentro del perímetro de control en energía y renovables?

La pregunta que más se repite en nuestra práctica es esta: ¿mi operación está afectada? La respuesta depende de tres variables que deben analizarse de forma conjunta: la nacionalidad del inversor, el porcentaje de participación que se adquiere y la actividad concreta de la empresa o el activo objeto de la operación.

En el sector de la energía y las renovables, el control se activa con mayor facilidad que en otros sectores. Quedan dentro del perímetro:

• Adquisiciones directas o indirectas de participaciones en empresas titulares de instalaciones de generación eléctrica con acceso a la red.
• Operaciones sobre infraestructuras de transporte o distribución de energía.
• Adquisiciones de activos como parques eólicos o fotovoltaicos con capacidad de despacho significativa.
• Inversiones en plataformas de almacenamiento de energía o en redes inteligentes (smart grids) vinculadas a infraestructura crítica.
• Tomas de control sobre empresas que operan en el mercado mayorista de electricidad.

También pueden activar la revisión aquellas operaciones que, sin superar los umbrales tradicionales de toma de control, otorgan al inversor derechos de veto o acceso privilegiado a información estratégica sobre infraestructuras críticas.

La normativa de inversión extranjera establece umbrales de participación a partir de los cuales se activa la obligación de notificación. Sin embargo, la propia norma permite revisar operaciones que caigan por debajo de esos umbrales si la autoridad competente considera que pueden afectar al orden público, la seguridad o la salud pública. Este margen de discrecionalidad hace que el análisis caso a caso sea imprescindible.

Un aspecto que conviene no ignorar: las estructuras de fondos y vehículos de inversión colectiva también quedan dentro del control. La identidad del último beneficiario económico es relevante para la autoridad. Una estructura con capas societarias intermedias en jurisdicciones terceras no elimina la obligación de notificación si el inversor último es no comunitario.

Decisiones y plazos críticos que debe gestionar la dirección

El control de inversiones extranjeras directas introduce una variable de tiempo en la negociación de cualquier operación. Es una variable que puede administrarse bien – y entonces refuerza la posición del comprador – o mal – y entonces bloquea el cierre o genera incertidumbre que el vendedor aprovecha.

El procedimiento ordinario de revisión puede extenderse durante varias semanas desde la presentación de la solicitud. Existe la posibilidad de que la autoridad abra una segunda fase de análisis en profundidad, lo que amplía significativamente ese horizonte temporal. Estos plazos son los que fija la normativa vigente; el calendario real depende de la completitud de la documentación presentada y de la complejidad del expediente.

¿Qué puede hacer la dirección para no perder el control del calendario? La respuesta tiene cuatro componentes:

1. Análisis de activación temprana: determinar, antes de la firma del contrato preliminar, si la operación activa la obligación de notificación. Este análisis debe realizarse en paralelo con la diligencia debida, no después.
2. Cláusulas de condición suspensiva: estructurar los documentos de la operación – desde la hoja de términos (term sheet) hasta el contrato de compraventa definitivo – de modo que la obligación de cierre quede condicionada a la obtención de la autorización. Sin esta cláusula, las partes quedan atrapadas en una posición jurídicamente compleja si la resolución se demora o es negativa.
3. Presentación completa de la solicitud: la mayor causa de demora en el procedimiento es la solicitud incompleta. La autoridad puede interrumpir el cómputo de plazos hasta que el expediente esté completo. Una solicitud bien documentada desde el primer momento es la herramienta más eficaz para gestionar el calendario.
4. Gestión de compromisos: en algunos casos, la autoridad puede condicionar la autorización a la asunción de compromisos por parte del inversor. Anticipar qué compromisos son aceptables para el negocio – y cuáles no – permite negociar en mejores condiciones.

Hemos observado que las operaciones en las que el análisis de control de inversiones se integra desde el inicio del proceso tienen una tasa de cierre muy superior a aquellas en las que se aborda como un trámite posterior. La asimetría de información entre el comprador y la autoridad puede gestionarse; lo que no se puede recuperar es el tiempo perdido por una planificación tardía.

¿Cómo afecta el control de inversiones a la estructura de la operación en el sector renovable?

El régimen de control de inversiones no solo condiciona el calendario. También influye directamente en cómo se estructura la operación desde un punto de vista societario, contractual y fiscal.

En el sector renovable, las operaciones suelen adoptar la forma de adquisición de participaciones en sociedades de propósito específico (SPV) titulares de las instalaciones, o de adquisición directa de activos. Ambas modalidades tienen implicaciones distintas bajo el régimen de control:

• La adquisición de participaciones en una SPV activa el control en función de la nacionalidad del adquirente y del porcentaje que se va a adquirir. La estructura accionarial preexistente puede aportar complejidad adicional si hay otros socios no comunitarios.
• La adquisición de activos – el parque eólico, los aerogeneradores, los contratos de acceso a la red – puede no activar directamente el control si no implica adquisición de una empresa. Pero conviene verificar si la operación equivale, en términos económicos y de control, a una toma de participación en una empresa estratégica.

La sociedad patrimonial titular del activo renovable merece una atención específica. En nuestra experiencia, muchos inversores extranjeros estructuran la adquisición a través de una sociedad patrimonial española interpuesta para gestionar la financiación, los contratos de arrendamiento comercial de terrenos y la relación con los organismos reguladores. Esta estructura tiene ventajas operativas, pero no neutraliza la obligación de control si el socio último es un inversor no comunitario.

La fiscalidad de la operación es otro eje de decisión que convierte la estructura en materia de debate entre el asesor jurídico y el asesor fiscal desde el primer momento. El régimen del Impuesto sobre Sociedades – con un tipo general del 25 % – y las implicaciones del régimen de IVA para la transmisión de instalaciones de generación son variables que condicionan la estructura. Un modelo de adquisición que optimiza la posición fiscal pero ignora el control de inversiones puede resultar inviable. Y a la inversa: una estructura pensada para el control de inversiones puede generar fricciones fiscales innecesarias si no se diseña de forma integrada.

Para ampliar el análisis específico sobre el control de inversiones en todas las industrias, puede consultar nuestro análisis general sobre el control de inversiones extranjeras directas, donde se desarrollan los umbrales, las excepciones y el procedimiento de autorización con mayor detalle.

Riesgos de la falta de notificación y consecuencias jurídicas

La tentación de omitir la notificación – ya sea por desconocimiento, por optimismo sobre la calificación de la operación o por presión para acelerar el cierre – es uno de los errores más costosos que puede cometer un inversor en España. Las consecuencias no son solo formales.

La norma establece que las operaciones realizadas sin la preceptiva autorización previa pueden ser declaradas nulas. Esto significa que el inversor puede ver anulada su adquisición, con la obligación de revertir la situación al estado previo. En operaciones de activos renovables con un desarrollo ya iniciado – obras en curso, contratos firmados, financiación comprometida – la reversión puede ser extraordinariamente costosa.

Además del riesgo de nulidad, la empresa puede enfrentarse a un procedimiento sancionador. Las sanciones pueden ser de naturaleza económica y también pueden incluir la prohibición temporal de operar en determinados sectores en España.

Un tercer riesgo, a menudo subestimado, es el reputacional. Las autoridades españolas coordinan con la Comisión Europea en el marco del mecanismo de cooperación establecido por el Reglamento europeo. Una operación que sea objeto de revisión o sanción puede generar publicidad negativa en el mercado, con consecuencias en otras operaciones en curso o futuras.

¿Cómo se evita esta situación? Con una sola medida: el análisis de activación del control de inversiones como parte del protocolo de diligencia debida. No como un paso adicional, sino como un componente estructural de cualquier operación en el sector energético con elemento extranjero.

La diligencia debida en operaciones de energía y renovables con componente de inversión extranjera

La diligencia debida (due diligence) en una operación del sector renovable tiene capas que no están presentes en otros sectores. A las verificaciones estándar – situación registral, cargas y gravámenes, contratos con terceros, litigios pendientes – se añaden elementos propios de la actividad energética y del régimen de inversión extranjera.

En nuestra práctica hemos identificado cinco áreas críticas que toda diligencia debida en este sector debe cubrir:

1. Permisos y autorizaciones administrativas: la instalación de generación requiere una cadena de autorizaciones – ambiental, de construcción, de acceso a la red, de funcionamiento – cuya integridad y vigencia deben verificarse. La falta de alguna de ellas puede bloquear la operación o generar contingencias ocultas.
2. Contratos de acceso y conexión a la red: los derechos de acceso a la red de transporte o distribución son activos críticos. Su transmisibilidad, las condiciones para su mantenimiento tras el cambio de titularidad y los plazos de vigencia son aspectos que el comprador debe conocer con precisión.
3. Contratos de largo plazo (PPA): los contratos de compraventa de energía a largo plazo son un componente de valor fundamental. Su revisión incluye las condiciones de cambio de control, las garantías exigidas y los mecanismos de ajuste de precio.
4. Estructura societaria y patrimonial: identificar si la SPV tiene deudas fiscales, laborales o con proveedores que no aflorarán en el balance pero pueden reclamarse al adquirente en un escenario de sucesión de empresa.
5. Marco regulatorio y subvenciones: verificar si la instalación está acogida a algún régimen retributivo especial, las condiciones para su mantenimiento y el riesgo de modificación regulatoria retroactiva.

La due diligence en este sector no es un ejercicio de verificación documental. Es un proceso de identificación de riesgos que el precio de la operación debe reflejar. Un comprador que no ha hecho este trabajo llega a la mesa de negociación sin información y, por tanto, sin capacidad de argumentar ajustes de precio o garantías adicionales. Para profundizar en la metodología de la diligencia inmobiliaria y de activos, puede consultar nuestras preguntas frecuentes sobre due diligence inmobiliaria, que recogen los aspectos más habituales en operaciones de activos reales.

¿Cuándo y cómo el asesoramiento temprano reduce el coste y el riesgo?

Existe un mito extendido entre inversores que se aproximan por primera vez al mercado español: si el activo está inscrito en el Registro de la Propiedad o en los registros administrativos correspondientes, la operación es segura. Esta creencia es errónea. La inscripción registral acredita titularidad formal, pero no valida la cadena de autorizaciones administrativas, el cumplimiento del régimen de inversión extranjera ni la ausencia de contingencias fiscales o laborales ocultas.

El coste del asesoramiento temprano es siempre inferior al coste de gestionar un problema detectado tarde. En operaciones de energía y renovables, los escenarios de problema tardío incluyen:

• Operaciones cerradas sin autorización que deben revertirse.
• Precios pactados sin descuento por contingencias que después salen a la luz en la fase de integración.
• Financiaciones bancarias que quedan bloqueadas porque la diligencia del banco prestamista detecta deficiencias que el comprador no había identificado.
• Estructuras fiscales que son cuestionadas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) en una inspección posterior.

En nuestra experiencia, el momento óptimo para involucrar al asesor jurídico en una operación de este tipo es antes de la firma del acuerdo de confidencialidad (NDA), no después de la hoja de términos. En ese momento, el análisis de activación del control de inversiones puede realizarse con información pública sobre el target. No requiere acceso a documentación confidencial. Y permite estructurar el proceso de negociación – incluidas las condiciones del NDA y el alcance de la due diligence – con pleno conocimiento del marco regulatorio aplicable.

El AUDIENCE_PAIN que observamos con mayor frecuencia es el del inversor que descubre, cuando ya está avanzado en la negociación, que su operación requería autorización previa. En ese momento, las opciones son tres: solicitar la autorización y retrasar el cierre, renegociar las condiciones con el vendedor para absorber ese retraso, o abandonar la operación. Ninguna de esas opciones es óptima. Las tres son el resultado de haber aplazado el análisis.

Hemos estructurado operaciones inmobiliarias y de inversión extranjera en oficinas, suelo y activos hoteleros, así como en infraestructuras del sector energético. La constante en las operaciones exitosas ha sido siempre la misma: el análisis regulatorio integrado desde el inicio del proceso, no como un añadido sino como parte del diseño de la operación.

El contexto europeo: coordinación y revisión transfronteriza de inversiones

España no opera en solitario en el control de inversiones. El Reglamento europeo establece un mecanismo de cooperación entre los Estados miembros y la Comisión Europea que tiene implicaciones prácticas relevantes para los inversores.

Cuando una operación se notifica en España, las autoridades españolas pueden comunicar la información a la Comisión y a otros Estados miembros si la operación puede afectar a la seguridad o el orden público de más de un Estado. A su vez, la Comisión puede emitir un dictamen, aunque no vinculante, que las autoridades españolas deben tener en cuenta.

Este mecanismo tiene dos consecuencias prácticas. La primera es que el perímetro de análisis no se limita a la normativa española: la operación puede ser objeto de escrutinio coordinado a nivel europeo, lo que amplía la información que la autoridad española toma en consideración. La segunda es que una operación que no activa el control en España puede activarlo en otro Estado miembro si el target tiene activos o actividades en varios países de la UE.

Para los inversores no europeos que estructuran su entrada en el mercado energético europeo a través de España, esta dimensión transfronteriza no es un detalle menor. La estrategia de entrada debe diseñarse teniendo en cuenta el mapa regulatorio europeo en su conjunto, no solo el régimen nacional. Cuando la operación implica jurisdicciones fuera de España, coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente para asegurar que el análisis regulatorio es completo y coherente.

Checklist de cumplimiento para inversores en el sector de la energía y las renovables

Antes de comprometer recursos en una operación de inversión en el sector energético español, la dirección debería poder responder afirmativamente a los siguientes puntos:

• Se ha determinado la nacionalidad del inversor último y se ha verificado si es comunitario o no comunitario a efectos del régimen de control.
• Se ha analizado si la actividad del target queda dentro del perímetro de sectores estratégicos definido por la normativa de inversión extranjera.
• Se ha evaluado el porcentaje de participación que se va a adquirir y su relación con los umbrales que activan la obligación de notificación.
• Los documentos de la operación incluyen una condición suspensiva de obtención de la autorización, con un calendario de cierre que absorbe los plazos del procedimiento.
• La diligencia debida cubre la cadena de autorizaciones administrativas de la instalación, los contratos de acceso a la red y los contratos de largo plazo.
• La estructura de la operación ha sido revisada desde una perspectiva fiscal integrada, incluyendo las implicaciones del Impuesto sobre Sociedades y del IVA aplicable a la transmisión de activos energéticos.
• Se ha analizado si la operación tiene dimensión transfronteriza que active el mecanismo de cooperación europeo.
• Se ha preparado la documentación de la solicitud con el detalle suficiente para no interrumpir el cómputo de plazos.

Este checklist no es exhaustivo. Cada operación presenta singularidades que pueden añadir o modificar los elementos de análisis. Pero estas ocho preguntas son el punto de partida mínimo para entrar en una operación del sector renovable con visibilidad sobre el marco regulatorio.

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El análisis del control de inversiones extranjeras directas en el sector energético conecta directamente con nuestra práctica de Inmobiliario, urbanismo e inversión extranjera, desde la que estructuramos operaciones de adquisición de activos reales y participaciones societarias con elemento transfronterizo. También guarda estrecha relación con nuestra práctica de Derecho societario y operaciones, donde asesoramos en la estructuración de vehículos de inversión, acuerdos de gobierno corporativo y procesos de M&A en sectores regulados. Para las dimensiones fiscales de la operación – incluyendo la planificación del Impuesto sobre Sociedades y el análisis de la estructura de financiación – trabajamos de forma integrada con el área de Fiscal y tributario de la firma.