La aprobación de la normativa española que transpone la Directiva europea sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas ha cambiado de forma sustancial las reglas del juego para cualquier empresa que considere integrarse con una sociedad de otro Estado miembro. Las obligaciones de información, los nuevos derechos de los socios y los trabajadores, y la intervención de autoridades de distintas jurisdicciones convierten estas operaciones en un ejercicio de coordinación compleja. Quien no lo anticipa paga el coste en tiempo, en dinero o en la operación misma.
Hasta la transposición de la Directiva (UE) 2019/2121, las fusiones transfronterizas intracomunitarias se regían en España por un régimen fragmentado que generaba incertidumbre sobre varios aspectos del procedimiento. La reforma ha unificado y reforzado ese régimen dentro de la Ley de Sociedades de Capital, estableciendo un iter procedimental más detallado y más exigente que el anterior.
El punto de partida es el proyecto común de fusión transfronteriza. Los órganos de administración de las sociedades participantes deben elaborar y publicar ese documento con una antelación suficiente antes de la junta de socios convocada para aprobar la operación. El proyecto debe depositarse en el Registro Mercantil y publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) al menos un mes antes de la celebración de la junta general. Esta es una de las diferencias más relevantes respecto al régimen anterior: la publicación previa tiene un efecto constitutivo sobre la validez del procedimiento.
El proyecto debe incluir, entre otros extremos, la forma social y la denominación de la sociedad resultante, el canje de acciones o participaciones, los derechos reconocidos a los socios especiales, el calendario previsto para la operación y las implicaciones sobre el empleo. La omisión de cualquiera de estos elementos puede dar lugar a una causa de impugnación posterior.
Junto al proyecto, la normativa exige la elaboración de dos informes diferenciados. El primero es el informe del órgano de administración, dirigido tanto a los socios como a los representantes de los trabajadores. El segundo es el informe del experto independiente, designado por el registrador mercantil, que valora la razonabilidad del tipo de canje propuesto. Este informe de experto independiente era ya obligatorio en el régimen anterior, pero la nueva regulación ha ampliado su alcance y el detalle de su contenido mínimo.
En nuestra experiencia asesorando operaciones de M&A con componente transfronterizo, el plazo de designación y actuación del experto independiente es uno de los cuellos de botella más frecuentes. Conviene solicitarlo con suficiente antelación respecto al calendario de cierre previsto.
La reforma ha reforzado de manera notable la posición de los socios que se oponen a la fusión y de los acreedores sociales. Ignorar estos derechos es uno de los errores que hemos observado con mayor frecuencia en operaciones estructuradas sin asesoramiento societario especializado desde el inicio.
Los socios que hayan votado en contra del acuerdo de fusión tienen derecho a separarse de la sociedad. La contraprestación que recibirán en ese caso equivale al valor razonable de sus participaciones o acciones, determinado con arreglo al criterio que establece la normativa societaria vigente. Este derecho de separación tiene un plazo de ejercicio limitado: el socio disidente debe comunicarlo dentro del mes siguiente a la celebración de la junta. La dirección de la empresa debe prever esta contingencia en el análisis financiero de la operación, porque puede generar una salida de caja no anticipada que altere el balance de la sociedad resultante.
Los acreedores, por su parte, pueden oponerse a la fusión si la operación compromete el cobro de sus créditos. La oposición de acreedores paraliza la inscripción de la fusión hasta que la sociedad preste garantía suficiente o satisfaga el crédito. En operaciones con un pasivo significativo, conviene mapear los acreedores con capacidad de bloqueo antes de iniciar el procedimiento formal y negociar su consentimiento o la prestación de garantías adecuadas.
Existe además un derecho de información reforzado para los trabajadores. Los representantes de los trabajadores deben recibir el proyecto de fusión y el informe del órgano de administración con la antelación suficiente para que puedan emitir su opinión. Si la empresa tiene una masa laboral relevante y está sujeta a legislación de participación de los trabajadores en la sociedad resultante, la negociación con los representantes puede convertirse en un factor condicionante del calendario.
Uno de los cambios más significativos que introduce la reforma es la creación de un trámite de verificación registral previa a la inscripción. El registrador mercantil del domicilio de la sociedad española que participe en la fusión debe emitir un certificado previo de legalidad que acredita que la sociedad española ha cumplido todos los requisitos procedimentales aplicables conforme al Derecho español.
Este certificado es un paso necesario para poder inscribir la fusión en el registro del Estado miembro de la sociedad resultante. Sin él, la operación no puede completarse. El registrador puede solicitar información adicional y, en determinadas circunstancias, suspender la emisión del certificado si aprecia indicios de fraude o uso abusivo.
La coordinación entre el registrador mercantil español y las autoridades registrales del otro Estado miembro se realiza a través de la plataforma de interconexión de registros mercantiles de la Unión Europea. En la práctica, esta coordinación puede generar tiempos de espera imprevistos, especialmente cuando la jurisdicción de destino tiene procedimientos de verificación más lentos o cuando existen requisitos locales adicionales no armonizados.
Cuando trabajamos en operaciones con dimensión transfronteriza, coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente para asegurar que los requisitos del otro Estado miembro se satisfacen de forma simultánea al procedimiento español, evitando así que una verificación completa en España quede bloqueada por un incumplimiento en el otro extremo.
Una fusión transfronteriza en la que interviene una sociedad española no es una operación que pueda improvisarse en el corto plazo. El procedimiento, bien gestionado, suele requerir entre cuatro y nueve meses desde el inicio de los trabajos preparatorios hasta la inscripción definitiva. Este es el rango que hemos observado en nuestra práctica; las operaciones con estructuras societarias complejas o con presencia de socios disidentes o acreedores opositores se sitúan en el extremo superior.
La dirección debe gestionar al menos cinco hitos críticos con su correspondiente ventana temporal:
¿Se puede acortar este calendario? En algunos casos, sí. La simplificación que prevé la normativa para fusiones en las que una sociedad absorbe a otra de la que ya es titular de la totalidad del capital puede reducir los requisitos formales y el plazo. Pero esta simplificación no está disponible en todos los supuestos y tiene condiciones de aplicación que deben verificarse caso por caso.
La diligencia debida en una fusión transfronteriza tiene una dimensión adicional respecto a la que se realiza en una operación doméstica. No basta con revisar los contratos, la situación fiscal y los activos de la contraparte. Es necesario analizar las diferencias entre el régimen jurídico aplicable en cada Estado miembro y el impacto que esas diferencias tienen sobre la estructura resultante.
En nuestra experiencia, los riesgos más frecuentemente subestimados en la due diligence transfronteriza son los siguientes:
El mito más extendido que encontramos entre directivos que abordan su primera operación transfronteriza es la creencia de que los estatutos estándar bastan para regular la relación entre los socios de la sociedad resultante. La realidad es que el pacto de socios y la estructura de gobierno acordada entre los accionistas determinan quién controla efectivamente la sociedad, cómo se toman las decisiones estratégicas y a qué precio y en qué condiciones puede salir un socio. Los estatutos no pueden suplir estas funciones.
Existe una paradoja bien documentada en operaciones de M&A transfronterizo: las empresas que más retrasan la incorporación de asesoramiento especializado son las que acaban soportando mayores costes totales de transacción. El motivo es estructural, no casual.
Cuando el asesoramiento llega tarde, el equipo jurídico debe resolver en tiempo comprimido los problemas que se acumularon durante la fase de negociación. Esto tiene tres efectos directos: el primero es el coste de la corrección, que siempre es mayor que el coste de la prevención. El segundo es el riesgo de que la operación no pueda cerrarse en el plazo comprometido con la contraparte, lo que puede activar penalizaciones o generar desconfianza. El tercero es la posibilidad de que un defecto formal no detectado antes de la inscripción genere una causa de impugnación posterior.
En nuestra práctica de operaciones de M&A, hemos acompañado a grupos industriales y tecnológicos en operaciones en las que la intervención desde la fase de estructuración permitió identificar, antes de que se formalizara el proyecto de fusión, riesgos fiscales y de responsabilidad laboral que habrían generado contingencias significativas. El ahorro derivado de esa detección temprana superó con claridad el coste del asesoramiento.
El asesoramiento temprano tiene además un valor específico en las fusiones transfronterizas: permite estructurar la operación de forma que aproveche los mecanismos de neutralidad fiscal previstos en la normativa, evitando que la transmisión de activos y pasivos a la sociedad resultante genere cargas tributarias innecesarias en una o en ambas jurisdicciones. Esta optimización no está disponible si la estructura se diseña tarde, porque los actos ya realizados generan hechos imponibles que no pueden retrotraerse.
¿Cuándo debe incorporarse el asesor en una fusión transfronteriza? La respuesta que damos siempre es la misma: antes de que la dirección tome cualquier compromiso con la contraparte sobre el tipo de canje, la estructura de gobierno o el calendario. Una vez que esos compromisos se han adoptado informalmente en una reunión de directivos o en una carta de intenciones, la capacidad de estructurar la operación de forma óptima se reduce considerablemente.
En muchas operaciones de fusión transfronteriza, la solución estructuralmente más eficiente no es la fusión directa entre las dos sociedades, sino la interposición de una sociedad holding que centralice la titularidad de los activos de ambas entidades tras la operación. Esta estructura tiene ventajas desde el punto de vista de la gestión, la planificación fiscal y la capacidad de salida de los socios.
La holding puede domiciliarse en España o en otro Estado miembro, en función de los criterios fiscales y operativos de cada operación. Si se domicilia en España, la Ley de Sociedades de Capital es el marco principal de su gobierno corporativo. Si se domicilia fuera, la ley del Estado de domicilio rige la estructura interna, aunque la actividad desarrollada en España seguirá sujeta a la normativa española en lo que respecta a filiales, establecimientos permanentes y operaciones vinculadas.
La estructura holding permite además separar el riesgo operativo del riesgo patrimonial. Las filiales soportan el riesgo derivado de la actividad empresarial concreta; la holding consolida el resultado del grupo y centraliza la gestión de la deuda, los dividendos y la distribución de recursos entre las distintas unidades de negocio. En operaciones de M&A en las que intervienen inversores financieros junto a socios industriales, esta separación facilita la articulación de los distintos intereses mediante un pacto de socios estructurado a nivel de la holding.
El régimen de consolidación fiscal en España permite, bajo determinadas condiciones, que las sociedades de un grupo tributen conjuntamente por el Impuesto sobre Sociedades, lo que puede generar eficiencias fiscales significativas en la estructura resultante de la fusión transfronteriza. El tipo general del Impuesto sobre Sociedades es el 25 %; la planificación eficiente de la estructura del grupo puede reducir la carga tributaria efectiva dentro del marco legal.
Las fusiones transfronterizas que afectan a empresas activas en sectores regulados presentan una capa adicional de complejidad que no puede abordarse exclusivamente desde el Derecho societario. En estos casos, la operación societaria debe coordinarse con los procedimientos de autorización o notificación previstos por la regulación sectorial.
En el sector financiero y fintech, las entidades que disponen de autorizaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) o del Banco de España deben verificar si la fusión transfronteriza requiere una comunicación previa o una autorización específica. La CNMV ha establecido criterios claros sobre los supuestos en que una operación de concentración afecta a la idoneidad del accionariado de la entidad resultante. Una guía detallada sobre este proceso puede consultarse en nuestra guía sobre expansión en el sector fintech y servicios financieros.
En el sector farmacéutico y de salud, las autorizaciones de comercialización y los acuerdos de distribución tienen un régimen jurídico específico que puede verse afectado por la fusión. El análisis de estos efectos debe incorporarse a la due diligence desde el inicio. Hemos desarrollado un análisis detallado de estos aspectos en el contexto de operaciones corporativas en el sector, accesible en nuestra guía sobre contratos en el sector salud y farmacéutico.
En sectores con participación de capital extranjero, el régimen de control de inversiones extranjeras directas puede exigir una autorización previa del Consejo de Ministros antes de que la fusión pueda perfeccionarse. Este régimen, reforzado a partir de 2020, se aplica a determinados sectores estratégicos y a operaciones en las que el porcentaje de participación del inversor no comunitario supera ciertos umbrales. La identificación temprana de si la operación está sujeta a este régimen puede evitar retrasos graves en el calendario de cierre.
Las fusiones transfronterizas son operaciones en las que la dimensión societaria y la dimensión fiscal resultan inseparables. En Velarde & Vidal integramos ambas perspectivas desde el inicio de la operación. Nuestra práctica de Derecho societario y operaciones (M&A) cubre tanto la estructuración de la operación como la negociación del pacto de socios y la redacción de los documentos de cierre. Para empresas con presencia en sectores regulados, nuestros equipos de fiscal y de protección de datos trabajan en coordinación con el equipo societario para cubrir la totalidad de las implicaciones de la operación.
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