En el ecosistema español de startups y venture capital, las operaciones de reorganización corporativa han ganado una complejidad que hace apenas una década resultaba casi exclusiva de grandes grupos industriales. Fundadores que segmentan su modelo de negocio para facilitar una ronda, inversores que exigen una estructura holding antes de comprometer capital, o fondos que negocian la salida de una unidad prescindible antes de cerrar la inversión principal: todos ellos se enfrentan a la misma bifurcación estratégica. La pregunta no es trivial, y elegir sin criterio técnico puede costar más de lo que el emprendedor imagina.
La escisión es una operación de modificación estructural regulada por la legislación societaria. En el contexto de una startup o de una empresa participada por capital riesgo, su relevancia ha aumentado considerablemente: permite separar una línea de negocio en una entidad independiente sin necesidad de una transmisión contractual clásica.
Desde el punto de vista operativo, la escisión puede revestir distintas modalidades. La escisión total implica la disolución de la sociedad escindida y la transmisión en bloque de todo su patrimonio a dos o más sociedades beneficiarias. La escisión parcial, en cambio, segrega una parte del patrimonio a una sociedad nueva o preexistente, manteniendo la sociedad originaria con el resto de su actividad. Esta segunda modalidad es la que con mayor frecuencia encontramos en operaciones de venture capital, cuando el objetivo es aislar una unidad de negocio para facilitar una inversión o una salida parcial.
La normativa societaria exige que el patrimonio segregado constituya una unidad económica autónoma. Este requisito conceptual tiene consecuencias prácticas directas: no es posible escindir un conjunto heterogéneo de activos sin coherencia funcional y pretender que la operación quede amparada por el régimen de modificaciones estructurales. En nuestra experiencia asesorando a empresas en procesos de este tipo, la calificación del patrimonio como unidad económica es precisamente donde se producen los primeros desacuerdos con el inversor o con la AEAT.
El procedimiento formal incluye la elaboración y aprobación de un proyecto de escisión por el órgano de administración, el informe de los administradores, el balance de escisión, la convocatoria y celebración de las juntas generales de las sociedades implicadas, y la inscripción en el Registro Mercantil. Cada uno de estos pasos consume tiempo y genera costes. El proceso completo de una escisión desde la aprobación del proyecto hasta la inscripción registral suele extenderse varios meses, un calendario que puede resultar incompatible con la urgencia habitual de una ronda de financiación.
¿Puede el fundador omitir alguno de estos pasos para acelerar? La respuesta es no. La Ley de Sociedades de Capital y la normativa de modificaciones estructurales establecen requisitos imperativos cuya inobservancia acarrea la nulidad de la operación o, en el mejor de los casos, reclamaciones por parte de socios disidentes o acreedores.
La venta de rama de actividad es, en esencia, una compraventa. El vendedor transmite al adquirente un conjunto organizado de activos, contratos, relaciones laborales y, en su caso, pasivos, que constituyen una unidad funcional capaz de generar valor de forma autónoma. A diferencia de la escisión, esta figura no requiere seguir un proceso societario predeterminado: su arquitectura jurídica se construye mediante el contrato de compraventa.
Esta flexibilidad es su principal virtud en el ecosistema de startups. El calendario lo fijan las partes. El alcance del perímetro de la venta es negociable. Las representaciones y garantías que el vendedor otorga sobre el negocio pueden calibrarse con precisión. El precio puede articularse mediante fórmulas de ajuste post-cierre o de pago diferido –los denominados earn-out– que alinean los intereses de vendedor y comprador durante el período de transición.
Sin embargo, la venta de rama de actividad tiene sus propias complejidades. La transmisión de contratos exige, en muchos casos, el consentimiento del contratante cedido. Los contratos con clientes clave, con proveedores estratégicos o con la Administración Pública no se transmiten automáticamente: se requiere notificación o consentimiento expreso. Este punto es crítico en startups tecnológicas, donde los contratos de licencia de software, los acuerdos de distribución y los contratos marco con grandes cuentas son el activo más valioso del negocio.
La legislación laboral añade otra capa de complejidad. La transmisión de una unidad productiva activa el régimen de subrogación empresarial previsto en el Estatuto de los Trabajadores: los trabajadores de la unidad transmitida pasan al nuevo empleador en las mismas condiciones. Este mecanismo protege a los empleados, pero genera riesgos para el adquirente si la diligencia debida (due diligence) laboral no ha sido exhaustiva. Pasivos laborales no documentados, conflictos pendientes o compromisos retributivos informales pueden materializarse después del cierre.
Hemos asesorado operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios, y en todos ellos la due diligence laboral previa a la firma ha sido determinante para definir el precio final y las garantías del contrato.
Para un fondo de venture capital o un business angel sofisticado, la distinción entre escisión y venta de rama de actividad no es meramente formal. Tiene consecuencias directas sobre el control, la estructura de la sociedad objetivo y la capacidad de desinversión futura.
Cuando el inversor entra en una startup que ha realizado previamente una escisión, su posición se estructura sobre la sociedad beneficiaria resultante. Esta sociedad tiene un perímetro patrimonial definido en el proyecto de escisión, unos socios con derechos proporcionales a sus participaciones y un historial que puede ser auditado. La claridad estructural que aporta la escisión es un activo negociador: el inversor sabe exactamente qué compra.
La venta de rama de actividad, en cambio, puede generar incertidumbre sobre si todos los activos relevantes han quedado incluidos en el perímetro. Un contrato olvidado, un activo intangible no inventariado, una relación con un proveedor crítico que se quedó en la sociedad vendedora: cualquiera de estos elementos puede convertirse en un punto de conflicto post-cierre. El pacto de socios y la due diligence determinan quién controla la sociedad y a qué precio se cierra la operación; sin esos instrumentos, el riesgo lo asume quien tiene menos información.
Existe, además, una diferencia de responsabilidad que no debe subestimarse. En la escisión, la normativa societaria prevé un régimen de responsabilidad solidaria entre las sociedades participantes por las obligaciones anteriores a la operación que no hayan quedado satisfechas. En la venta de rama de actividad, el reparto de responsabilidades es contractual: lo fijan las partes en la escritura de compraventa, y lo hacen con la precisión o la ambigüedad que hayan tenido al negociar.
Esta diferencia adquiere especial relevancia cuando la startup tiene deudas con la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) o pasivos con la Seguridad Social. En ese contexto, la elección del instrumento incide directamente en quién responde y hasta qué importe.
Ningún análisis entre escisión y venta de rama de actividad puede concluirse sin examinar el tratamiento fiscal. Y es precisamente en este punto donde con mayor frecuencia observamos decisiones equivocadas: empresas que eligen la vía aparentemente más rápida sin calcular el coste fiscal que genera.
La escisión puede acogerse al régimen de neutralidad fiscal previsto en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, siempre que concurran los requisitos exigidos. Bajo este régimen, la operación no genera tributación en el momento de la reestructuración: los valores fiscales se traspasan sin aflorar plusvalías. Esto es especialmente valioso en startups con activos intangibles de bajo coste contable pero alto valor de mercado –patentes, software propietario, bases de datos de clientes–. Sin el régimen de neutralidad, la diferencia entre el valor contable y el valor de transmisión tributaría íntegramente en el ejercicio de la operación.
Para acogerse al régimen especial, la operación debe estar motivada por razones económicas válidas. La normativa tributaria, interpretada por la AEAT y por el Tribunal Supremo, exige que la reestructuración no tenga como objetivo principal o uno de sus objetivos principales el fraude o la evasión fiscal. En nuestra práctica, la documentación de las razones económicas válidas –la hoja de términos (term sheet) del inversor, el plan de negocio, el acta de la junta– es el elemento que más influye en la posición defensiva frente a una eventual comprobación.
La venta de rama de actividad, por su parte, genera una plusvalía que se integra en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades del vendedor. El tipo general es del 25 %. Si la sociedad vendedora es una empresa de nueva creación o tiene una antigüedad reducida, el tipo puede ser del 15 % en los dos primeros períodos con base imponible positiva. Sin embargo, en la mayoría de los casos de startups que ya han alcanzado la fase de crecimiento, el tipo aplicable es el general.
El comprador, en la venta de rama de actividad, puede amortizar fiscalmente los activos adquiridos a su valor de adquisición, lo que genera un escudo fiscal a lo largo de los años siguientes. Este beneficio no existe cuando el adquirente recibe una sociedad mediante escisión, ya que los valores fiscales se conservan sin escalón de amortización adicional.
¿Cuál de los dos regímenes resulta más eficiente? No existe una respuesta universal. Depende del perfil fiscal del vendedor, del tipo de activos implicados, del horizonte temporal del adquirente y de la estructura de la operación. Un análisis riguroso de este punto, elaborado por el abogado societario en coordinación con el asesor fiscal, es imprescindible antes de tomar cualquier decisión.
Un error frecuente en operaciones de venture capital es tratar la escisión o la venta de rama de actividad como un evento aislado. En realidad, ambas operaciones forman parte de un ciclo más amplio que incluye la inversión, la gobernanza posterior y la eventual desinversión. El pacto de socios es el instrumento que regula ese ciclo.
Con los estatutos estándar no basta para regular la relación entre socios: esta es quizás la creencia errónea más extendida en el ecosistema emprendedor español. Los estatutos sociales, depositados en el Registro Mercantil, regulan la estructura formal de la sociedad. Pero no regulan los derechos económicos específicos del inversor, los mecanismos de arrastre y acompañamiento en la venta, los derechos de información reforzados, las cláusulas anti-dilución, ni las condiciones de salida. Todo ello se recoge en el pacto de socios, un documento privado que vincula a las partes firmantes con plena eficacia contractual.
En el contexto de una escisión previa a una ronda de inversión, el pacto de socios debe recoger expresamente cómo se ha valorado el patrimonio segregado, qué garantías otorgan los fundadores sobre los activos transferidos y qué ocurre si la operación de reestructuración genera pasivos inesperados. En el contexto de una venta de rama de actividad, el pacto de socios de la sociedad vendedora puede contener derechos de preferencia o de veto que condicionen la operación: es fundamental revisar el pacto existente antes de iniciar cualquier negociación.
La diligencia debida es el otro pilar de cualquier operación de M&A en este segmento. Un inversor de venture capital que entra en una startup sin realizar una due diligence mínima asume riesgos que no puede cuantificar. Pasivos fiscales no registrados, litigios laborales en curso, contratos con cláusulas de change of control que se activan con la operación, registros de propiedad intelectual mal gestionados: todos estos elementos pueden devaluar significativamente el negocio o generar reclamaciones post-cierre.
En operaciones de menor tamaño, la due diligence suele ser más ligera, pero no por ello puede omitirse. En nuestra experiencia, una revisión focalizada en los contratos clave, los activos de propiedad industrial, la situación fiscal y los pasivos laborales proporciona una visión suficientemente completa del riesgo sin consumir el tiempo ni los recursos propios de una transacción de mayor envergadura.
Desde la perspectiva de la dirección de la empresa, tanto la escisión como la venta de rama de actividad generan obligaciones que deben gestionarse con un calendario preciso. Ignorarlas, o gestionarlas con retraso, puede resultar costoso.
En la escisión, el punto de no retorno más relevante es la aprobación del proyecto por la junta general. Una vez publicado el proyecto y aprobado por las juntas de todas las sociedades implicadas, los socios disidentes pueden ejercer el derecho de separación y los acreedores pueden oponerse a la operación durante un período determinado por la normativa. Este mecanismo de protección, necesario para terceros, genera una ventana de incertidumbre durante la cual la operación puede ser paralizada o modificada.
La gestión de la comunicación con los acreedores durante este período es un elemento que frecuentemente se infravalora. En una startup con deuda financiera, bonos convertibles o préstamos participativos, la entidad prestamista puede haber incluido cláusulas que exigen su consentimiento previo a cualquier modificación estructural. Si esa cláusula no se identifica con antelación suficiente, el cierre se puede retrasar semanas o incluso meses.
En la venta de rama de actividad, los puntos críticos de calendario son distintos. El primer hito es la firma del acuerdo de confidencialidad (NDA) y la entrega del cuaderno de venta. A partir de ahí, el proceso sigue una secuencia lógica: indicación de interés, due diligence, hoja de términos vinculante, negociación del contrato de compraventa y cierre. Cada fase tiene un calendario propio que las partes fijan libremente, pero que en la práctica raramente se cumple sin fricciones.
El plazo para impugnar el despido en una restructuración de plantilla asociada a la operación es de veinte días hábiles desde la comunicación al trabajador: un dato relevante para la dirección de recursos humanos en cualquier reorganización que implique movilidad o extinción de contratos en la unidad transmitida.
¿Cuándo debe iniciar la empresa el proceso? La respuesta es antes de lo que la dirección suele pensar. En nuestra práctica, las operaciones que se inician con seis o más meses de antelación al cierre objetivo tienen significativamente más posibilidades de completarse en los términos inicialmente previstos. Las que se inician en el último trimestre antes de una ronda de financiación o de un cierre de ejercicio generan una presión que se traduce en concesiones contractuales o en decisiones fiscales subóptimas.
Una solución frecuente en el ecosistema de venture capital para gestionar la segregación de unidades de negocio sin recurrir ni a la escisión ni a la venta directa es la creación de una sociedad holding. Mediante esta estructura, la empresa operativa se convierte en filial de una entidad holding que actúa como vehículo de inversión.
La holding permite canalizar distintos tipos de inversores en distintos tramos de la estructura, aislar el riesgo de cada unidad de negocio en una filial separada y articular una política fiscal coherente a nivel de grupo. La Ley del Impuesto sobre Sociedades prevé mecanismos de consolidación fiscal y de exención de dividendos intragrupo que hacen de la estructura holding una opción relevante desde el punto de vista de la optimización fiscal.
Sin embargo, la constitución de una holding no es una solución neutral. Tiene costes de mantenimiento, genera obligaciones de gobierno corporativo adicionales y puede complicar la estructura de derechos de los inversores si no se diseña con precisión. Un pacto de socios mal articulado en un grupo con varias filiales puede generar conflictos de interés entre los socios de la holding y los socios de cada filial operativa.
Para consultar en detalle los aspectos jurídicos y operativos de la práctica de Derecho societario y operaciones de M&A, puede acceder a nuestra área especializada en Derecho societario y operaciones (M&A), donde desarrollamos los principales instrumentos disponibles para empresas y grupos en España.
La tercera tesis de este análisis es, quizás, la más directamente relevante para el empresario o el director financiero que lee estas páginas. El asesoramiento jurídico temprano en operaciones de reestructuración no es un coste: es un seguro.
Hemos observado en nuestra práctica que las controversias más costosas en operaciones de M&A y de reorganización societaria no derivan de hechos imprevisibles. Derivan de hechos que eran perfectamente identificables en la fase de diseño de la operación y que no se gestionaron porque nadie los identificó a tiempo. Un contrato con cláusula de cambio de control no revisado. Un activo de propiedad intelectual registrado a nombre del fundador y no de la sociedad. Una deuda tributaria de ejercicios anteriores que no figuraba en el balance. Todos ellos son riesgos que una due diligence adecuada habría identificado.
El coste del asesoramiento temprano es, en todos los casos que hemos manejado, inferior al coste de la controversia que evita. Esta afirmación es especialmente verdadera en el segmento de startups y venture capital, donde los calendarios son ajustados, los inversores son sofisticados y la asimetría de información entre el fundador y el fondo puede ser significativa.
El abogado societario que interviene en la fase de diseño puede estructurar la operación para maximizar la eficiencia fiscal, minimizar la exposición a pasivos históricos y configurar el pacto de socios de forma que los intereses de fundadores e inversores queden alineados más allá del cierre. El que interviene en la fase de ejecución, cuando el problema ya ha surgido, solo puede gestionar el daño.
Para cuestiones específicas sobre el régimen aplicable a estas operaciones en el contexto de startups y empresas de base tecnológica, puede consultar nuestro centro de preguntas frecuentes en preguntas frecuentes sobre operaciones societarias en startups y venture capital, donde abordamos los supuestos más habituales que plantean nuestros clientes.
Para facilitar el análisis interno antes de solicitar asesoramiento especializado, recogemos a continuación los criterios determinantes que condicionan la elección entre una y otra figura:
Si el contexto de la operación involucra aspectos de diseño y estructura del negocio en sectores regulados o con componentes turísticos y de hostelería, puede también resultarle útil consultar nuestra guía específica sobre cómo diseñar la estructura societaria en turismo y hostelería, que aborda cuestiones de segregación patrimonial en ese contexto sectorial.
El análisis de estas operaciones de reestructuración se sitúa en la intersección entre el Derecho societario y la planificación fiscal. En Velarde & Vidal, la práctica de M&A trabaja en coordinación directa con la de Fiscal y tributario para garantizar que la estructura elegida sea jurídicamente sólida y fiscalmente eficiente. Cuando la operación incluye trabajadores en la unidad transmitida, la práctica de Laboral y movilidad internacional analiza el impacto del régimen de subrogación y los posibles pasivos asociados. Si el negocio a segregar incorpora activos de propiedad intelectual, tecnología o datos, la práctica de Propiedad intelectual y tecnología interviene en la revisión de los registros y contratos relevantes.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
Plantear mi casoEste contenido es informativo y no constituye asesoramiento jurídico. Para un análisis de su situación, contacte con info@velardevidal.com.