La elección entre adquirir directamente un activo inmobiliario o comprar la sociedad que lo tiene en su balance es, en el sector del retail y la distribución, una de las decisiones con mayor impacto sobre el valor final de la operación. No se trata de una cuestión exclusivamente fiscal: también determina la exposición a pasivos ocultos, la viabilidad de las licencias de apertura y la velocidad de integración operativa. En nuestra experiencia, las compañías que posponen esta decisión a fases avanzadas del proceso negociador pagan un coste – económico y temporal – que podría haberse evitado.
Toda adquisición de un inmueble comercial en España queda sujeta a, al menos, tres cuerpos normativos que interactúan entre sí: la legislación mercantil y societaria, la normativa tributaria y el Derecho urbanístico autonómico y municipal. Comprender ese triángulo es el primer paso de cualquier proceso de diligencia debida (due diligence).
En la compra directa de activo, el título de propiedad se inscribe en el Registro de la Propiedad y el comprador adquiere un derecho real sobre el inmueble. Lo que no adquiere, sin embargo, es la historia del inmueble: los expedientes administrativos abiertos, las actas de inspección de actividad o los requerimientos de regularización urbanística pendientes se mantienen vinculados a la finca con independencia del cambio de titular.
Este punto merece atención especial en el sector del retail. Una gran superficie, un local en un centro comercial o un almacén de última milla pueden tener licencias de apertura vigentes que no son transmisibles automáticamente o que exigen una comunicación previa a la administración local. La normativa urbanística aplicable en cada Comunidad Autónoma – y, a menudo, en cada municipio – regula de manera diferente la transmisibilidad de estas licencias. Conviene verificar con la normativa vigente en cada caso.
En la compra de sociedad, el objeto de la transmisión es la participación social. El comprador recibe el activo inmobiliario de forma indirecta, pero al mismo tiempo recibe también todos los pasivos de la entidad: deudas con la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), contingencias laborales, litigios en curso y, en su caso, procedimientos sancionadores abiertos. Esta circunstancia explica que la diligencia debida sobre la sociedad vehículo sea más extensa – y más cara – que la que se practica en una compra de activo aislado.
Hemos estructurado operaciones inmobiliarias y de inversión extranjera en oficinas, suelo y activos hoteleros, y en todos esos procesos la identificación temprana del marco normativo aplicable ha sido el factor que más ha reducido el riesgo posterior a la firma.
La fiscalidad es, en muchas operaciones de retail y distribución, el factor determinante en la elección de la estructura. Y es también el terreno en el que se generan más sorpresas no deseadas.
La compra directa de activo queda sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP y AJD). Este tributo está cedido a las Comunidades Autónomas y los tipos varían en función del territorio donde radique el inmueble; remitimos a la cuantía vigente en cada Comunidad para una estimación precisa. En operaciones donde el vendedor es sujeto pasivo del IVA y el inmueble es de primera transmisión o está afecto a actividad económica, puede aplicarse el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) al tipo general del 21 %, con la consiguiente posibilidad de deducción para el comprador empresarial. La calificación como primera o segunda transmisión y la renuncia a la exención son aspectos que exigen una planificación fiscal previa cuidadosa.
La compra de sociedad patrimonial – o de cualquier entidad cuyo principal activo sea un inmueble – tiene un tratamiento diferente. La transmisión de participaciones sociales queda en principio exenta del IVA. No obstante, la normativa tributaria contempla la denominada "cláusula antiabuso" en materia de ITP: cuando la adquisición de las participaciones tiene por finalidad principal la adquisición de bienes inmuebles, la administración tributaria puede recalificar la operación y exigir el tributo como si se hubiera transmitido el inmueble directamente. Este riesgo de recalificación es especialmente relevante en las llamadas sociedades patrimoniales cuyo activo está constituido, de forma mayoritaria, por bienes inmuebles situados en España.
El Impuesto sobre Sociedades (IS) también juega un papel relevante. El tipo general es del 25 %. Si la sociedad transmitida tiene activos con plusvalías latentes, el comprador hereda el valor contable existente; en una compra de activo, puede negociar un precio que refleje el valor de mercado y obtener un mayor escudo fiscal futuro vía amortización. Este diferencial puede ser material en activos de retail con elevada superficie construida.
¿Es posible optimizar simultáneamente el ITP, el IVA y el IS? La respuesta es que sí, pero requiere un análisis estructurado y anticipado, no una decisión de última hora antes del notario.
Existe una creencia extendida entre los compradores no habituales del mercado inmobiliario comercial: si el inmueble está inscrito en el Registro de la Propiedad, la operación no presenta riesgos jurídicos relevantes. Esta afirmación es incorrecta.
La inscripción registral acredita la titularidad y, en su caso, las cargas y gravámenes que recaen sobre la finca. No informa, sin embargo, de la situación urbanística real del inmueble. Un local de retail puede estar inscrito sin problemas y, al mismo tiempo, tener una licencia de actividad caducada, una orden de clausura pendiente de notificación al nuevo titular o una infracción urbanística que genere una obligación de restauración de la legalidad.
En nuestra práctica, la diligencia debida (due diligence) inmobiliaria en operaciones de retail y distribución se articula en torno a cuatro ejes:
Cuando la adquisición se realiza a través de la compra de la sociedad propietaria, a los cuatro ejes anteriores se añaden la revisión fiscal (inspecciones pasadas, autoliquidaciones y posibles contingencias frente a la AEAT), la revisión laboral (plantilla, contratos, conflictos colectivos) y la revisión de contratos mercantiles relevantes. El alcance de la due diligence societaria es, por tanto, notablemente más amplio.
| Criterio | Compra de activo | Compra de sociedad propietaria |
|---|---|---|
| Objeto de la transmisión | El inmueble (bien concreto) | Participaciones sociales (patrimonio completo) |
| Exposición a pasivos ocultos | Baja (limitada al activo) | Alta (todos los pasivos de la sociedad) |
| Coste fiscal habitual | ITP / AJD o IVA según el caso; tipo variable por CCAA | En principio exenta de IVA; riesgo de recalificación si se aplica cláusula antiabuso |
| Transmisibilidad de licencias | Requiere trámite administrativo; no es automática | La sociedad mantiene sus licencias; riesgo si hay condiciones personales o de actividad |
| Alcance de la due diligence | Registral, urbanística, técnica | Registral, urbanística, fiscal, laboral, contractual y societaria |
| Plazo estimado de cierre | Más corto (menor volumen documental) | Más largo (mayor alcance de la due diligence) |
| Reversibilidad | Alta (activo individualizado) | Media-baja (desconsolidar la sociedad tiene coste) |
| Idoneidad en retail | Cuando el activo es fungible y no hay contingencias societarias | Cuando la sociedad aglutina contratos, marcas o licencias no transmisibles individualmente |
La tabla anterior resume los ejes de decisión habituales, pero no sustituye el análisis caso a caso. Una cadena de distribución que adquiere diez locales simultáneamente enfrenta una casuística radicalmente distinta a la de un inversor extranjero que compra un único activo logístico.
El calendario de una adquisición comercial no es neutro. Cada fase genera obligaciones cuyo incumplimiento tiene consecuencias jurídicas y económicas concretas.
La fase precontractual merece una atención especial. La firma de una carta de intenciones o de una hoja de términos (term sheet) con un pacto de exclusividad genera obligaciones de buena fe negocial que pueden ser exigidas judicialmente si una parte abandona el proceso sin causa justificada. En operaciones de retail con múltiples activos, la gestión de la exclusividad y las arras – cuando las hay – es un aspecto que conviene instrumentalizar desde el inicio.
El depósito de arras confirmatorias o penales fija la posición económica de las partes durante la due diligence. Si el proceso revela contingencias no declaradas, la calificación jurídica de las arras determina el mecanismo de ajuste del precio o la salida de la operación. La redacción del contrato de arras es, por tanto, tan importante como la propia escritura de compraventa.
En operaciones con componente de inversión extranjera en España, la normativa vigente exige en determinados sectores – y por encima de ciertos umbrales de participación – una autorización previa del Consejo de Ministros. El sector del retail no está entre los sectores estratégicos sometidos a control general, pero ciertas plataformas logísticas o activos vinculados a infraestructuras críticas pueden activar el mecanismo de control. Conviene verificar este extremo antes de que la operación llegue a etapas avanzadas.
El plazo para la inscripción de la compraventa en el Registro Mercantil – si la adquisición se hace a través de una estructura societaria – y los plazos fiscales de autoliquidación del ITP o del IVA son igualmente relevantes. La normativa tributaria establece plazos de prescripción de cuatro años, lo que significa que las contingencias fiscales de una sociedad adquirida pueden aflorar hasta cuatro años después del cierre.
¿Ha valorado su empresa el riesgo de afloración de contingencias fiscales pasadas en la sociedad que pretende adquirir? Este es uno de los puntos que con mayor frecuencia se subestiman en los procesos de M&A en el sector inmobiliario y de distribución.
En el sector del retail y la distribución, tres cuestiones operativas condicionan la viabilidad de la operación con independencia de la estructura elegida: las licencias de actividad, la situación urbanística y los contratos de arrendamiento comercial preexistentes.
Las licencias de actividad en el comercio minorista y la logística están sujetas a una doble regulación: la autonómica, que establece el régimen general de intervención administrativa en la actividad económica, y la municipal, que fija las condiciones técnicas concretas del establecimiento. En algunos municipios, la mera transmisión del inmueble obliga a tramitar una nueva licencia o, al menos, a una comunicación de cambio de titularidad que la administración puede denegar si el nuevo uso previsto difiere del autorizado.
La situación urbanística del activo condiciona no solo la legalidad actual del inmueble sino también su potencial de desarrollo futuro. Una nave logística en suelo clasificado como industrial consolidado ofrece una seguridad jurídica muy superior a un activo en suelo en proceso de reclasificación o afectado por un plan de ordenación en tramitación. La due diligence urbanística debe consultar el planeamiento vigente, el planeamiento en tramitación y, en su caso, los convenios urbanísticos suscritos por el propietario anterior.
El arrendamiento comercial merece una mención específica. Muchas operaciones de retail – sobre todo en el segmento de centros comerciales y parques de medianas – incluyen locales arrendados a operadores de comercio. El adquirente hereda esos contratos. La normativa de arrendamientos urbanos reconoce al arrendatario ciertos derechos que el nuevo propietario no puede ignorar. La revisión del clausulado de cada contrato – duración residual, rentas, incentivos, opciones de compra o de prórroga – forma parte de la due diligence operativa y tiene impacto directo sobre la valoración del activo.
En nuestra experiencia asesorando a empresas del sector, la ausencia de una revisión sistemática de los contratos de arrendamiento comercial es la causa más frecuente de litigios postcierre en operaciones de retail inmobiliario.
La tendencia natural en muchas empresas es iniciar el asesoramiento jurídico cuando la operación está ya negociada en sus términos económicos esenciales. Este enfoque es comprensible desde el punto de vista de la velocidad negociadora, pero genera un coste estructural: los problemas identificados tarde son más caros de resolver.
El análisis previo de la estructura – activo o sociedad – tiene un coste razonable y un potencial de ahorro que puede ser significativo. Identificar en fase temprana que la sociedad vehículo acumula contingencias fiscales frente a la AEAT permite renegociar el precio, exigir garantías específicas en el contrato de compraventa o, en casos extremos, descartar la estructura societaria y reconducir la operación a una compra de activo. Esa decisión, adoptada antes del cierre, tiene un valor que no es posible cuantificar a posteriori.
El asesoramiento en la redacción de las declaraciones y garantías (representations and warranties) del contrato de compraventa es otro elemento de protección de primer orden. En la compra de una sociedad patrimonial, el vendedor declara que no existen contingencias ocultas. Si las hay, la estructura contractual determina si el comprador puede reclamar, en qué plazo y con qué límite económico. Un contrato bien redactado asigna ese riesgo de forma clara; uno deficiente lo deja abierto.
La internacionalización del retail europeo ha multiplicado las operaciones en las que el comprador es un inversor extranjero que accede al mercado español a través de una plataforma logística o de una red de locales comerciales. En esos casos, la complejidad del asesoramiento se amplía: hay que gestionar la estructura de entrada, el régimen fiscal de la sociedad vehículo española y, en su caso, la normativa de control de inversiones extranjeras. Para esas operaciones, coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente cuando el proceso así lo requiere.
Antes de formalizar cualquier oferta vinculante en una operación de retail inmobiliario, la dirección de la empresa compradora debería poder responder afirmativamente a los siguientes puntos:
Este listado no es exhaustivo. Cada operación de retail y distribución tiene sus particularidades y el proceso de due diligence debe adaptarse al caso concreto. Su función es servir como primer filtro para identificar qué aspectos requieren análisis adicional antes de comprometer recursos.
Las operaciones de adquisición en el sector del retail y la distribución suelen conectar con otras áreas de asesoramiento que conviene atender de forma coordinada. La estructuración de la sociedad vehículo compradora, la optimización fiscal de la inversión y el cumplimiento normativo en protección de datos para plataformas de comercio electrónico son cuestiones que emergen con frecuencia en nuestro trabajo con empresas del sector. Si su operación tiene un componente de inversión extranjera o de reorganización societaria, le invitamos a consultar nuestro análisis sobre inversión inmobiliaria y extranjera en España, así como nuestra comparativa general sobre compra de activo frente a compra de sociedad, que desarrolla los fundamentos aplicables a otros sectores.
Para operaciones que impliquen una sociedad patrimonial como estructura de tenencia de activos, puede resultar igualmente relevante revisar las particularidades de este tipo de vehículos en nuestra página dedicada a sociedades patrimoniales.
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