Cómo contratar una obra con garantías

Muchas empresas descubren tarde que el contrato de obra que firmaron no las protegía. El constructor entrega con retrasos, las calidades difieren del proyecto, o surgen reclamaciones de subcontratistas que llaman a la puerta del promotor. Todo eso era evitable. La diferencia entre una obra que se cierra en tiempo y forma y una que desemboca en un litigio costoso suele residir en lo que se negoció – y lo que se omitió – antes de la primera firma.

El marco legal que rige la construcción empresarial en España

La contratación de obra en el ámbito empresarial se apoya en tres capas normativas que conviene distinguir desde el principio.

La primera es el Código de Comercio y la regulación civil general de los contratos de obra. Esta capa establece las obligaciones básicas del comitente y del contratista, el régimen de precio y las consecuencias del incumplimiento.

La segunda es la legislación sobre ordenación de la edificación. Esta norma introduce figuras clave para cualquier empresa promotora: el promotor como agente responsable, el director de obra, el director de ejecución y el coordinador de seguridad y salud. Cada uno asume responsabilidades propias. El promotor, en particular, responde frente a terceros adquirentes con independencia de sus contratos privados con el constructor.

La tercera capa son las normativas urbanísticas autonómicas y municipales. Ninguna obra puede iniciarse sin licencia de obras o, donde proceda, declaración responsable o comunicación previa. La ausencia de la autorización administrativa correspondiente puede suponer la paralización cautelar de la obra, la imposición de multas y, en casos extremos, la demolición de lo construido.

En nuestra práctica hemos observado que muchas empresas minimizan este tercer nivel. El trámite urbanístico no es un formalismo: define los plazos reales de inicio y, con ellos, el calendario financiero de la operación.

¿Qué debe contener un contrato de obra sólido para una empresa?

El contrato de obra es el documento más importante de toda la operación constructiva. Merece más atención que la que habitualmente recibe.

Un contrato bien estructurado incluye, como mínimo, los siguientes bloques:

• Objeto y alcance precisos: descripción del proyecto, planos de referencia, memoria constructiva y cuadro de calidades. Cualquier ambigüedad en el objeto se convierte en conflicto durante la ejecución.
• Precio y modalidad: precio cerrado (a tanto alzado) o precio por unidades de obra. El precio cerrado reduce el riesgo de sobrecostes para el comitente, pero exige que el proyecto esté suficientemente definido antes de firmar. Si el proyecto no está maduro, el precio cerrado puede ser contraproducente.
• Plan de pagos vinculado a certificaciones: los pagos deben condicionarse a certificaciones de obra firmadas por la dirección facultativa, no al calendario del constructor. Esta vinculación es la principal palanca de control del comitente.
• Plazo de ejecución y hitos intermedios: con penalidades por retraso que sean proporcionales y ejecutables. Las cláusulas penales puramente simbólicas no disuaden al constructor.
• Garantías de buen fin: aval bancario o seguro de caución que cubra al menos un porcentaje relevante del precio de contrato. Su importe y modalidad deben negociarse en función del tamaño de la obra y del riesgo financiero del contratista.
• Régimen de modificaciones: ningún adicional de obra debería ejecutarse sin orden escrita previa del comitente y aceptación del precio por el contratista. La ausencia de este protocolo es la fuente más frecuente de disputas en obras de mediana envergadura.
• Recepción provisional y definitiva: con acta formal, relación de defectos (lista de repasos) y plazos de subsanación vinculantes.
• Garantías posventa: plazos de responsabilidad por vicios constructivos conforme a la legislación vigente, con diferenciación entre defectos de acabado, defectos de habitabilidad y defectos estructurales.

La práctica de nuestra firma indica que los contratos estándar que ofrecen las constructoras suelen desplazar el riesgo hacia el comitente. Revisar y renegociar ese documento antes de la firma es siempre una inversión rentable.

¿Qué decisiones críticas debe gestionar la dirección antes de firmar?

El consejo de administración o la dirección general de la empresa promotora o inversora debe tomar varias decisiones que condicionan la viabilidad del proyecto. Ninguna de ellas puede delegarse íntegramente al equipo técnico.

Primera decisión: la estructura de la operación. ¿Se promueve directamente o a través de una sociedad patrimonial o de propósito específico? La elección tiene consecuencias fiscales y de responsabilidad significativas. Una sociedad patrimonial bien estructurada puede aislar el riesgo del proyecto del balance general del grupo. Este análisis debe realizarse antes de adquirir el suelo o el inmueble a reformar, no después.

Segunda decisión: la diligencia debida (due diligence) urbanística y técnica. Antes de comprometer capital en un proyecto, es indispensable verificar la situación urbanística del inmueble: clasificación y calificación del suelo, aprovechamiento urbanístico, cargas y servidumbres, estado de las licencias existentes y compatibilidad del uso previsto con el planeamiento vigente. Quien cree que basta con la inscripción registral asume un riesgo que a menudo solo se materializa cuando ya no hay retorno posible.

Tercera decisión: la selección del contratista. La solvencia técnica y financiera del constructor es tan relevante como el precio ofertado. Una empresa insolvente a mitad de obra genera un problema de magnitud muy superior al coste diferencial entre ofertas. Conviene verificar con la normativa vigente los requisitos de clasificación empresarial exigibles según el tipo y tamaño de la obra.

Cuarta decisión: el equipo de dirección facultativa. El arquitecto director de obra y el arquitecto técnico director de ejecución son agentes con responsabilidades propias establecidas por la ley. Su independencia respecto del contratista es un requisito de calidad y, en ocasiones, de validez de la propia licencia.

¿Cuántas empresas han visto retrasarse una apertura comercial o una puesta en producción porque ninguno de estos aspectos se gestionó con suficiente antelación? En nuestra experiencia asesorando a empresas en España, el coste de no planificar supera con amplitud el coste del asesoramiento preventivo.

La diligencia debida inmobiliaria como paso previo ineludible

La diligencia debida (due diligence) inmobiliaria no es exclusiva de las grandes operaciones de inversión. Cualquier empresa que promueva o adquiera un inmueble para su explotación debe realizarla.

El análisis comprende, como mínimo, cuatro dimensiones:

1. Jurídico-registral: titularidad, cargas, hipotecas, anotaciones preventivas, servidumbres y derechos de adquisición preferente. La inscripción en el Registro de la Propiedad ofrece protección al tercero de buena fe, pero no elimina todos los riesgos: las cargas reales registradas o los derechos no inscritos derivados del planeamiento urbanístico pueden afectar gravemente a la operación.
2. Urbanística: clasificación y calificación del suelo, edificabilidad disponible, condiciones de uso, estado de los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística, y situación de las licencias. En suelos en desarrollo, es esencial conocer el estado de la gestión urbanística (reparcelación, urbanización, cesiones obligatorias) antes de comprometerse.
3. Técnica: estado constructivo del inmueble o del suelo, condiciones geotécnicas, posibles contaminaciones, adecuación de las instalaciones y estimación del coste de intervención.
4. Fiscal: estructura de la transmisión (IVA o impuesto sobre transmisiones patrimoniales), plusvalía municipal tras la reforma de 2021 con los dos métodos de cálculo, y fiscalidad del vehículo de tenencia. Los tributos sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITP y AJD) están cedidos a las comunidades autónomas, por lo que el tipo efectivo varía en función de la Comunidad Autónoma donde radique el inmueble.

Hemos estructurado operaciones inmobiliarias y de inversión extranjera en oficinas, suelo y activos hoteleros, y la experiencia es consistente: las contingencias que aparecen en la due diligence raramente son insalvables, pero sí determinan el precio justo y las condiciones del cierre.

Para empresas de fuera de España, el componente urbanístico es especialmente opaco. Los inversores extranjeros que evalúan activos en el mercado español se benefician de un asesoramiento que integre la dimensión urbanística con el análisis del control de inversiones extranjeras en el sector inmobiliario, que en determinados supuestos exige autorización previa.

¿Cómo se gestiona el plazo y el riesgo durante la ejecución de la obra?

La firma del contrato no agota la labor jurídica. Durante la ejecución surgen situaciones que, bien gestionadas, no escalan; mal gestionadas, derivan en disputas que paralizan el proyecto.

Los focos de riesgo más frecuentes en obras empresariales son los siguientes:

• Modificaciones no autorizadas: el constructor propone cambios técnicos o de materiales que el comitente acepta verbalmente. Cuando llega la factura del adicional, la cifra sorprende a la dirección financiera. El protocolo de órdenes de cambio escrito es la única solución eficaz.
• Retrasos encadenados: el contratista alega causas de fuerza mayor o problemas de suministro para justificar demoras. La definición contractual de lo que constituye causa de fuerza mayor y el protocolo de notificación son elementos que deben negociarse antes de la firma, no durante la obra.
• Reclamaciones de subcontratistas: la legislación establece en determinados supuestos la responsabilidad del promotor frente a los trabajadores y proveedores del contratista principal. Esta exposición puede mitigarse con cláusulas contractuales adecuadas y con un seguimiento de las obligaciones del contratista hacia su cadena de pagos.
• Acta de recepción con defectos: la recepción provisional con lista de repasos pendientes activa los plazos de garantía. Si el acta no se formaliza correctamente o no recoge todos los defectos observados, la empresa pierde capacidad de reclamación posterior.
• Liquidación final: la liquidación es el momento de ajuste entre el precio contratado y el precio final, una vez descontadas las penalidades aplicables y resueltos los adicionales. Conviene gestionarla con rigor documental, porque de ella dependen los importes retenidos en concepto de garantía.

En nuestra práctica, la presencia de asesoramiento jurídico durante la fase de ejecución reduce significativamente el número de disputas que llegan a arbitraje o a los juzgados de lo mercantil. La mayoría de los conflictos se resuelven antes de que escalen si existe un protocolo claro y alguien con autoridad para aplicarlo.

Garantías legales por vicios constructivos: qué cubre cada plazo

La legislación de ordenación de la edificación establece un régimen de garantías escalonado que toda empresa promotora debe conocer.

Primer plazo – defectos de terminación o acabado: cubre los defectos visibles de ejecución que no afectan a la habitabilidad ni a la estabilidad. La ley fija un plazo de garantía de un año desde la recepción. La empresa comitente debe documentar estos defectos en el acta de recepción o en escrito posterior dentro del plazo establecido.

Segundo plazo – defectos que afectan a la habitabilidad: cubre los vicios que impiden el uso normal del edificio según su destino (instalaciones, impermeabilización, condiciones térmicas). El plazo legal de garantía es de tres años desde la recepción.

Tercer plazo – daños estructurales: cubre los defectos que comprometen la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía es de diez años desde la recepción. Este plazo se aplica tanto al constructor como al promotor frente a los adquirentes posteriores.

Estos plazos son mínimos legales. El contrato puede ampliarlos, pero no reducirlos. Además, el seguro decenal de daños estructurales es obligatorio para determinados usos edificatorios conforme a la normativa vigente. Para otros usos – como naves industriales o edificios de uso exclusivamente propio – su exigibilidad conviene verificar con la normativa aplicable en cada caso.

La gestión de estas garantías tiene también implicaciones contables y fiscales para la empresa promotora, especialmente cuando el inmueble se vende a terceros durante el período de cobertura.

¿Cómo reduce el asesoramiento temprano el coste total de la operación?

Esta es, en definitiva, la pregunta que importa a la dirección de cualquier empresa.

El asesoramiento jurídico y fiscal que llega en la fase de negociación del contrato de obra tiene un coste marginal respecto del valor total del proyecto. El mismo asesoramiento, si se solicita cuando ya existe una disputa abierta, tiene un coste exponencialmente mayor – y los resultados son inciertos.

Las palancas de reducción de coste más relevantes son cuatro:

1. Estructura societaria y fiscal desde el inicio: la elección del vehículo de tenencia – sociedad patrimonial, sociedad de propósito específico, tenencia directa – condiciona la tributación de los rendimientos, la deducibilidad de los gastos de construcción y el tratamiento de la transmisión futura. Cambiar la estructura una vez iniciada la obra es complejo y frecuentemente imposible sin coste fiscal.
2. Licencias y planeamiento: identificar los requisitos urbanísticos antes de comprometerse permite ajustar el proyecto al planeamiento real, no a una estimación optimista. Los retrasos en la obtención de licencias de obras son la causa más frecuente de desviación del calendario financiero en proyectos de mediana envergadura.
3. Contrato de obra negociado: un contrato que asigna correctamente los riesgos reduce la probabilidad de disputas durante la ejecución. La cláusula penal proporcional, el protocolo de modificaciones y la definición precisa del régimen de garantías no son elementos de estilo: son los instrumentos que hacen ejecutables los derechos del comitente.
4. Gestión de la recepción y la liquidación: el cierre formal de la obra con la documentación adecuada – acta de recepción, manual de uso y mantenimiento, libro del edificio – preserva los derechos de la empresa frente al constructor y, en su caso, frente a los adquirentes.

¿Puede una empresa gestionar una obra sin asesoramiento jurídico especializado? Técnicamente sí. Pero la pregunta relevante no es si puede, sino cuánto le cuesta no hacerlo. En operaciones con inversión significativa, la respuesta es consistente: el coste de la omisión supera con frecuencia el coste del asesoramiento en un orden de magnitud.

Para inversores extranjeros que desarrollan proyectos en España, esta ecuación es aún más clara. El desconocimiento del marco urbanístico autonómico y municipal, las obligaciones de los agentes de la edificación y los plazos administrativos introduce un riesgo adicional que solo el asesoramiento local puede gestionar correctamente. Más información sobre las especificidades de la práctica de inmobiliario e inversión de Velarde & Vidal y sobre los aspectos de regulación sectorial aplicables al turismo y la hostelería en la guía de preguntas frecuentes sobre inversión en turismo y hostelería.

Checklist de contratación de obra para la empresa promotora o inversora

Este resumen operativo recoge los puntos de control que toda empresa debe verificar antes de iniciar una obra.

• Verificación de la situación urbanística del inmueble: clasificación del suelo, uso permitido y edificabilidad disponible.
• Obtención de la licencia de obras o figura administrativa equivalente antes del inicio de los trabajos.
• Análisis de la estructura fiscal y societaria de la operación: elección del vehículo de tenencia y tratamiento del IVA en la construcción.
• Selección del contratista con verificación de solvencia técnica y financiera.
• Negociación y firma del contrato de obra con precio definido, plan de pagos vinculado a certificaciones, cláusula penal y protocolo de modificaciones.
• Constitución de garantías de buen fin: aval bancario o seguro de caución.
• Nombramiento de la dirección facultativa independiente del contratista.
• Seguimiento de las certificaciones de obra y de las obligaciones del contratista con subcontratistas.
• Formalización del acta de recepción con lista de repasos y plazos de subsanación.
• Gestión de la liquidación final y liberación de garantías retenidas.
• Archivo del libro del edificio y la documentación técnica de la obra para la gestión futura del activo.

Servicios relacionados

La contratación de obra empresarial se conecta habitualmente con otras materias que nuestra firma también asesora. Las operaciones de compraventa de inmuebles empresariales requieren una diligencia debida integrada que cubra tanto la fase de adquisición del activo como la fase de desarrollo. Del mismo modo, la estructuración fiscal de proyectos inmobiliarios – incluyendo el tratamiento de las sociedades patrimoniales y las implicaciones del impuesto sobre el valor añadido en la construcción – es un componente indisociable de la planificación de la inversión. Para operaciones que implican inversión internacional o estructuras de grupo, el análisis del régimen de control de inversiones extranjeras y de la fiscalidad de la sociedad tenedora es parte del mismo proceso de asesoramiento.