Muchas compañías españolas descubren tarde que sus estatutos no regulan lo esencial. La estructura de toma de decisiones, la resolución de conflictos entre socios y los mecanismos de entrada y salida de capital quedan en el aire hasta que una operación societaria los pone a prueba. En ese momento, recuperar el control es más costoso que haberlo diseñado desde el principio.
El gobierno corporativo no es una preocupación exclusiva de la gran empresa cotizada. Es, en nuestra experiencia asesorando a pymes en España, el factor que más diferencia a las compañías que atraviesan con fluidez una entrada de inversor, una sucesión generacional o una compraventa de empresa de las que naufragan en esos mismos procesos.
La creencia habitual es que con los estatutos estándar basta para regular la relación entre socios. Es un mito con consecuencias prácticas graves. Los estatutos fijados en el momento de la constitución responden a las necesidades del promotor en ese instante; no contemplan el crecimiento, la entrada de capital externo ni los desacuerdos entre socios que se producen años después.
¿Qué ocurre cuando dos socios con el 50 % cada uno discrepan sobre una decisión estratégica? Sin un mecanismo de desbloqueo pactado, el juzgado de lo mercantil puede convertirse en el árbitro involuntario de la empresa. El coste –en tiempo, en recursos y en reputación– de esa situación supera ampliamente el de haber diseñado un gobierno corporativo robusto en el momento adecuado.
Según los datos del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), los juzgados de lo mercantil resuelven cada año un volumen creciente de conflictos societarios. La mayoría de ellos tienen su origen en la ausencia o la ambigüedad de las reglas de juego internas.
La Ley de Sociedades de Capital establece el umbral de lo que no puede pactarse: derechos mínimos del socio, quórum y mayorías para determinadas decisiones, obligaciones del órgano de administración. Todo lo que la norma no prohíbe expresamente puede modularse, y esa es la palanca que el gobierno corporativo aprovecha.
La distinción entre lo imperativo y lo disponible es el primer trabajo de un abogado societario en cualquier proyecto de diseño de estructura. No es un análisis meramente teórico. Tiene consecuencias directas sobre qué puede incluirse en los estatutos y qué debe quedar en el pacto de socios – que, siendo confidencial y vinculante entre las partes, opera en un plano diferente.
El órgano de administración es el eje sobre el que pivota la operación cotidiana. La elección entre administrador único, administradores solidarios, administradores mancomunados o consejo de administración no es una decisión cosmética. Define quién puede comprometer a la sociedad, con qué límites y bajo qué régimen de responsabilidad. En nuestra práctica, las pymes con un único administrador y socios minoritarios que quieren proteger su posición suelen necesitar trasladar esas protecciones al pacto de socios, porque los estatutos estándar no las recogen.
El depósito de cuentas en el Registro Mercantil dentro del mes siguiente a su aprobación no es solo una obligación formal: es un indicador de salud corporativa que los inversores y los compradores potenciales revisan en cualquier proceso de diligencia debida (due diligence). La empresa que incumple sistemáticamente este plazo parte con desventaja en una operación de M&A.
Hemos observado que las pymes bien gobernadas articulan su estructura a través de tres instrumentos complementarios. Ninguno sustituye a los otros dos.
Son el documento constitutivo inscrito en el Registro Mercantil. Vinculan a todos los socios, presentes y futuros, y a los terceros. Su virtud es la oponibilidad; su límite, la publicidad: todo lo que consta en estatutos es accesible a cualquier persona.
En los estatutos conviene regular, con la precisión que permite la norma, el sistema de transmisión de participaciones, las restricciones a la entrada de terceros y el régimen de mayorías reforzadas para las decisiones más relevantes. Un régimen de transmisión mal diseñado puede dar lugar a que un heredero no deseado o un competidor acabe como socio.
Es el instrumento de mayor flexibilidad. Al ser un contrato privado entre los socios – no inscrito en el Registro – puede recoger lo que los estatutos no pueden o no deben publicar: mecanismos de valoración, cláusulas de arrastre (drag-along) y acompañamiento (tag-along), derechos de preferencia, causas de resolución, compromisos de no competencia (non-compete) y reglas de desbloqueo ante situaciones de bloqueo.
La limitación del pacto de socios es la inversa: no vincula a terceros ni a socios que no lo firmaron. Por eso, el diseño óptimo distribuye las previsiones entre ambos documentos según su naturaleza y el grado de publicidad que convenga.
Un acuerdo de confidencialidad (NDA) suele acompañar al pacto de socios en las fases previas a la negociación, especialmente cuando los socios intercambian información sobre valoraciones o proyecciones financieras antes de firmar el pacto definitivo.
Cuando la pyme tiene un consejo de administración – ya sea por su tamaño, por la presencia de un inversor institucional o por razones de planificación sucesoria – el reglamento del consejo ordena el funcionamiento interno: convocatoria, quórum, orden del día, actas y conflictos de interés. Es el tercer pilar, y el más frecuentemente omitido.
La ausencia de un reglamento no impide que el consejo funcione; sí impide que funcione de forma predecible y con las garantías necesarias para un futuro comprador o inversor.
El gobierno corporativo no es un proyecto de una sola vez. Hay momentos en la vida de la empresa que lo someten a prueba y que exigen intervención activa.
La formulación de las cuentas anuales debe producirse dentro de los tres meses desde el cierre del ejercicio. La aprobación por la junta general ordinaria debe completarse en los seis primeros meses del ejercicio siguiente. Incumplir estos plazos expone a los administradores a responsabilidad y deteriora la posición de la sociedad ante cualquier auditor, financiador o potencial comprador.
La entrada de un inversor es el momento de mayor tensión para la estructura de gobierno. El inversor llegará con sus propias exigencias: asientos en el consejo, derechos de veto, información periódica, antidilución. Si la empresa no tiene un gobierno corporativo ordenado, cada exigencia se negocia desde cero y en desventaja. Una hoja de términos (term sheet) que recoge las condiciones económicas y de gobierno desde el inicio evita meses de negociación y reduce el riesgo de que la operación se caiga.
La salida de un socio – ya sea por venta voluntaria, por fallecimiento o por exclusión – activa los mecanismos de valoración y de transmisión pactados. Si no hay nada pactado, la norma establece una solución supletoria que raramente satisface a ninguna de las partes. En nuestra experiencia, la mayoría de los litigios societarios en pymes se originan en salidas de socios no planificadas.
La planificación sucesoria, en el caso de la empresa familiar, añade una capa de complejidad. El protocolo familiar es el instrumento que conecta el gobierno corporativo con la voluntad de la familia propietaria. Su elaboración conviene anticipar; cuando la urgencia llega – por enfermedad o fallecimiento del fundador – las condiciones de negociación entre ramas familiares son mucho peores.
El coste del gobierno corporativo no diseñado se mide en tres dimensiones que los directivos suelen subestimar.
La primera es el coste directo de la disputa: procedimientos judiciales ante los juzgados de lo mercantil, honorarios de representación, tiempo de la dirección desviado de la operación. La segunda es el coste de la oportunidad perdida: la operación de M&A que no se cierra, el inversor que desiste tras la diligencia debida, el precio que se negocia a la baja porque la estructura societaria presenta contingencias. La tercera es el coste de la reputación interna: el socio que pierde confianza, el directivo clave que abandona ante la incertidumbre.
¿Cuándo es el momento de ordenar el gobierno corporativo? La respuesta honesta es: antes de que sea urgente. Los tres momentos de mayor retorno de la inversión en asesoramiento societario son la constitución de la sociedad – cuando todo está por decidir –, la entrada del primer socio externo y el inicio de cualquier proceso de captación de capital o de venta.
En una operación de compraventa de empresa, el comprador realizará una diligencia debida sobre la estructura societaria. Cualquier incumplimiento, contingencia no declarada o conflicto latente entre socios aparecerá en ese proceso. El resultado habitual es un ajuste en el precio o, en los casos más graves, la ruptura de la operación. El vendedor que ha diseñado previamente su gobierno corporativo llega a esa fase con ventaja negociadora.
La sociedad holding es, en muchas operaciones de crecimiento o de planificación patrimonial, la estructura que permite separar el riesgo operativo del patrimonio de los socios, optimizar la tributación intragrupo y facilitar la entrada de capital externo en una filial sin alterar el control de la cabecera. Su diseño requiere la coordinación entre la normativa societaria y la normativa tributaria desde el inicio.
Hemos asesorado operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios. En todos ellos, el patrón se repite: las empresas que llegaron con su gobierno corporativo ordenado cerraron las operaciones en menos tiempo y con mejores condiciones. Las que llegaron sin estructura perdieron tiempo, dinero y, en algunos casos, la operación.
A continuación se describe la secuencia de trabajo que seguimos en un proyecto de diseño o revisión del gobierno corporativo de una pyme.
Revisión de los estatutos vigentes, de los acuerdos entre socios existentes – formalizados o no – y de los libros societarios. Se identifican las lagunas, las cláusulas obsoletas y los conflictos latentes. Esta fase es equivalente a una diligencia debida (due diligence) interna sobre la propia sociedad.
Elección y configuración del órgano más adecuado para el estadio de desarrollo de la empresa. Definición de competencias delegadas, límites de actuación y régimen de responsabilidad de los administradores. Si procede, redacción del reglamento del consejo.
Adaptación o redacción de los estatutos sociales para incorporar los mecanismos de gobierno decididos: régimen de transmisión de participaciones, mayorías reforzadas, derecho de separación, causas de exclusión. La modificación de estatutos requiere acuerdo de junta y elevación a escritura pública, con posterior inscripción en el Registro Mercantil.
Este es, habitualmente, el documento más complejo. Recoge los acuerdos que los socios no quieren publicar y los mecanismos que la norma no puede imponer: valoración de la compañía, causas de transmisión forzosa, derechos políticos diferenciados, compromisos de permanencia y de no competencia, reglas de resolución de conflictos – incluido el arbitraje como alternativa a la vía judicial.
El gobierno corporativo no es un documento que se firma y se archiva. Requiere seguimiento: convocatoria y celebración de juntas, actualización de libros, renovación de cargos, depósito de cuentas en plazo. Un calendario societario anual evita los incumplimientos más frecuentes y mantiene la sociedad en condiciones de afrontar cualquier operación sin sorpresas.
Para profundizar en las opciones de estructura de crecimiento, nuestra guía sobre fusión por absorción frente a creación de nueva estructura analiza los factores de decisión en operaciones de reorganización societaria.
El gobierno corporativo no es solo un instrumento de orden interno. Es, simultáneamente, el documento de presentación de la compañía ante cualquier comprador, inversor o socio potencial. Un inversor de capital privado analiza la estructura de gobierno antes de cualquier otra cosa: quién controla, cómo se toman las decisiones, qué contingencias existen y qué mecanismos de salida están pactados.
En las operaciones de compraventa de empresa, la diligencia debida societaria verifica sistemáticamente: la cadena de titularidad de las participaciones, la validez de los acuerdos adoptados en junta, la existencia de pactos parasociales no declarados, el estado de los libros societarios y el cumplimiento de las obligaciones de depósito registral. Cualquier irregularidad en estos puntos tiene traducción directa en el precio o en las garantías exigidas.
Las operaciones de M&A en el segmento de pymes y empresas medianas presentan una casuística particular. El fundador-propietario concentra habitualmente la titularidad de las participaciones y la gestión ejecutiva. La separación entre propiedad y gestión – uno de los principios básicos del gobierno corporativo – no está implementada. Cuando llega un comprador, esta concentración genera incertidumbre sobre la continuidad del negocio y suele traducirse en cláusulas de retención del vendedor o en ajustes en la valoración.
El diseño previo de una estructura de gobierno que separe formalmente la propiedad de la gestión, que documente los procesos clave y que distribuya responsabilidades entre el órgano de administración y el equipo directivo mejora objetivamente el perfil de la compañía para una operación.
Si la empresa opera en el sector de la automoción o está evaluando opciones de transmisión de empresa familiar, puede resultar útil la comparativa sobre venta de empresa familiar frente a otras alternativas de transmisión en el sector de la automoción, que aborda los factores de decisión desde una perspectiva sectorial.
En nuestra práctica societaria, identificamos con regularidad los mismos errores en las pymes que llegan a nosotros con un conflicto activo o con una operación en riesgo.
No formalizar los acuerdos entre socios es el error más extendido. Los acuerdos verbales o los correos electrónicos no producen los efectos jurídicos que los socios esperan. Cuando surge el conflicto, la prueba es difícil y el resultado, incierto.
Utilizar modelos de estatutos estándar sin adaptarlos a la realidad de la compañía es el segundo error. Los modelos son un punto de partida, no un punto de llegada. Una pyme con socios de distinto perfil – un fundador operativo y un inversor financiero, por ejemplo – necesita estatutos que reflejen esa realidad, no los que sirvieron a otra empresa en otro momento.
Ignorar la planificación del órgano de administración hasta que surge un problema de responsabilidad es el tercer error frecuente. Los administradores de una sociedad de capital responden con su patrimonio personal en determinadas circunstancias que la normativa societaria y la normativa tributaria definen. Un diseño cuidadoso del órgano, con una delimitación clara de competencias y con los seguros de responsabilidad adecuados, reduce esa exposición.
No actualizar los documentos societarios tras cambios relevantes – entrada de un nuevo socio, cambio en el objeto social, modificación del capital – es el cuarto error. El gobierno corporativo es un sistema vivo; sus documentos deben reflejar la realidad de la compañía en cada momento.
Aplazar la negociación del pacto de socios hasta el momento en que hay tensión entre los socios es, quizá, el error más costoso. La negociación de las reglas del juego es infinitamente más sencilla cuando las relaciones son buenas. Cuando hay conflicto latente, cada cláusula se convierte en un campo de batalla.
Este listado recoge los elementos mínimos que una pyme debería tener revisados y en orden antes de iniciar cualquier operación societaria relevante.
Para una visión completa de los servicios de derecho societario que prestamos, incluidas las operaciones de M&A y la estructuración de inversiones, puede consultar nuestra práctica de Derecho societario y operaciones.
El diseño del gobierno corporativo conecta con otras áreas de la práctica empresarial que habitualmente abordamos de forma coordinada. La planificación fiscal de la estructura societaria – especialmente cuando se diseña una sociedad holding o se segrega una unidad de negocio – requiere la coordinación con la normativa tributaria desde el primer momento. Del mismo modo, los procesos de M&A exigen una diligencia debida que integra la revisión societaria, fiscal, laboral y de propiedad industrial en un único informe. Si su empresa está evaluando opciones de crecimiento inorgánico o de entrada de capital, le invitamos a explorar cómo abordamos esas operaciones desde la práctica de Derecho societario y operaciones (M&A).
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