El sector de la energía y las renovables vive un momento de expansión sin precedentes en España. Proyectos fotovoltaicos, parques eólicos, baterías de almacenamiento y plataformas de comercialización atraen flujos de capital procedentes de fondos de infraestructuras, family offices e inversores industriales. En ese contexto de entrada acelerada de socios nuevos, el consejo de administración se convierte en el escenario donde confluyen intereses que, con frecuencia, se tensionan entre sí. La pregunta que recibimos con más regularidad es directa: ¿qué mecanismos permiten regular esos conflictos antes de que se conviertan en un bloqueo operativo o en un litigio?
En nuestra experiencia asesorando a empresas del sector, los proyectos de energía y renovables presentan una estructura accionarial que rara vez es simple. Lo habitual es un promotor fundador con conocimiento técnico y permisos, un fondo de capital o un grupo industrial como coinversor y, con frecuencia, un tercero – operador, comercializador o proveedor de tecnología – con participación minoritaria.
Esa combinación genera tensiones estructurales casi inevitables.
El promotor quiere preservar su capacidad de decisión sobre la estrategia técnica. El fondo quiere rentabilidad y desinversión en un horizonte definido. El operador tiene intereses comerciales propios que pueden solaparse o incluso competir con los de la sociedad. ¿Quién decide cuándo vender un activo? ¿Quién fija los contratos de operación y mantenimiento? ¿Cómo se gestiona la información privilegiada cuando un consejero trabaja simultáneamente para el fondo inversor y para otras empresas de cartera con intereses en el mismo mercado?
Según datos del Registro Mercantil publicados periódicamente, el número de sociedades de proyecto (sociedades de propósito especial) en el sector energético ha crecido de forma sostenida en los últimos años. Muchas de ellas se constituyen con urgencia para capturar oportunidades de permiso o subasta, y los estatutos se redactan con celeridad. El resultado habitual: mecanismos de gobierno insuficientes para una fase de explotación que puede durar décadas.
La Ley de Sociedades de Capital establece el deber de lealtad de los administradores como eje central del gobierno corporativo. Ese deber exige, en síntesis, que el consejero anteponga el interés social al propio o al de terceros con quienes tenga vínculos. La legislación societaria desarrolla este principio mediante obligaciones concretas de comunicación, abstención y, en ciertos supuestos, autorización previa de la junta o del consejo.
En el sector energético, estos deberes adquieren relieve particular en tres tipos de situación.
La primera es la negociación de contratos de operación y mantenimiento cuando el consejero representante de un socio también dirige la empresa proveedora de dichos servicios. La segunda es la gestión de oportunidades de inversión en nuevos proyectos que el consejero podría canalizar hacia su propio vehículo inversor en lugar de ofrecerlas a la sociedad. La tercera es la transmisión de activos a partes vinculadas, frecuente en procesos de consolidación sectorial.
La normativa societaria vigente exige que el consejero afectado comunique el conflicto, se abstenga de deliberar y votar, y deje constancia en el acta. La falta de abstención puede acarrear la impugnación del acuerdo y la responsabilidad personal del consejero. En nuestra práctica, hemos observado que la omisión de estos pasos es más frecuente de lo que podría esperarse, especialmente en sociedades de mediana dimensión donde el consejo opera de forma informal.
La experiencia en operaciones societarias del sector permite identificar un patrón recurrente. Los conflictos no emergen en el momento de la constitución, sino en alguno de estos cuatro puntos de inflexión.
Primer punto: el refinanciamiento del proyecto. Un fondo cofundador puede tener interés en sacar liquidez mediante una refinanciación con un banco relacionado en condiciones que no son de mercado. El resto de socios puede no detectarlo hasta que ya está ejecutado.
Segundo punto: el proceso de venta parcial o total del activo. Si el consejero del fondo inversor inicia conversaciones con un comprador potencial sin comunicarlo al resto del consejo, se genera una asimetría de información que distorsiona la negociación y puede viciar el proceso.
Tercer punto: la renovación o extensión de contratos de suministro de equipos cuando el fabricante es una empresa participada por uno de los socios. Las condiciones comerciales pueden no ser comparables con las del mercado.
Cuarto punto: la expansión geográfica o tecnológica. Cuando la sociedad evalúa un nuevo proyecto, uno de los consejeros puede tener ya estructurada una vía paralela de inversión en ese mismo activo. La legislación societaria española califica esta conducta como apropiación de oportunidades de negocio y la sujeta a responsabilidad.
¿Tiene su consejo un protocolo claro para cada uno de estos escenarios? Si la respuesta es no, el riesgo no es teórico: es una cuestión de cuándo, no de si ocurrirá.
Los estatutos sociales regulan la estructura formal de la sociedad. El pacto de socios (shareholders' agreement) regula las relaciones reales entre los socios. En el sector energético, la distinción es especialmente relevante porque los estatutos estándar son insuficientes para anticipar la complejidad operativa de un proyecto renovable a largo plazo.
Uno de los mitos más extendidos que encontramos en operaciones de M&A energéticas es que los estatutos bastan para regular la convivencia entre socios. La realidad es que el pacto de socios y la diligencia debida (due diligence) son los instrumentos que determinan quién controla la sociedad y a qué precio – y en qué condiciones – se cierra cualquier operación futura.
Un pacto de socios bien diseñado para una empresa del sector energético debe incluir, como mínimo, los siguientes elementos en materia de conflictos de interés:
La cláusula de no competencia es, en nuestra experiencia, la más conflictiva en el sector. Un fondo de infraestructuras puede tener participaciones en docenas de proyectos renovables simultáneos. La redacción del ámbito geográfico y tecnológico de la restricción requiere una negociación técnica precisa que los modelos estándar no resuelven.
Cuando se produce una entrada de capital nuevo en una empresa de energía o renovables – ya sea mediante ampliación de capital, compraventa de participaciones o una operación de M&A más compleja – la diligencia debida (due diligence) societaria tiene un objeto que va más allá de la revisión de títulos y cargas.
En el plano de gobierno corporativo, la due diligence debe responder a preguntas específicas. ¿Existen conflictos de interés no declarados en actas anteriores? ¿Se han aprobado transacciones con partes vinculadas sin el procedimiento adecuado? ¿Hay acuerdos extrasocietarios – una sociedad holding, un acuerdo de voto o un instrumento de deuda convertible – que alteren el equilibrio de poder que reflejan los estatutos?
Una due diligence que omita el análisis del gobierno corporativo histórico puede dejar al nuevo inversor expuesto a responsabilidades heredadas. Hemos visto operaciones en las que el comprador asumía, sin saberlo, el riesgo de impugnación de acuerdos adoptados antes de su entrada.
El asesoramiento temprano en esta fase no es un coste adicional. Es la herramienta que permite cuantificar y, en su caso, trasladar contractualmente los riesgos identificados a la parte vendedora, mediante ajustes en el precio o en las garantías y declaraciones (representations and warranties) del contrato de compraventa.
Un protocolo interno operativo no requiere grandes formalismos. Sí requiere que sea conocido por todos los consejeros, que esté documentado y que se aplique de forma consistente. La inconsistencia – aprobar sin control una transacción vinculada menor porque "es de poca cuantía" – es precisamente el argumento que utiliza quien después impugna el acuerdo de mayor importancia.
Los pasos que recomendamos articular en el protocolo son los siguientes.
La aplicación sistemática de este protocolo tiene un beneficio adicional que en ocasiones se subestima: genera un rastro documental que protege a los consejeros que actuaron correctamente frente a reclamaciones posteriores de terceros o de la propia sociedad.
La distribución competencial entre la junta general y el consejo en materia de conflictos de interés es uno de los puntos donde la práctica societaria española presenta más variabilidad.
Como regla de aplicación general en el marco de la Ley de Sociedades de Capital, la autorización de operaciones en las que un administrador tiene interés puede quedar en manos del propio consejo cuando la sociedad no ha atribuido esa competencia a la junta. Sin embargo, en el sector energético – donde las operaciones vinculadas pueden ser de gran cuantía y donde la presencia de socios minoritarios con derechos de información reforzados es habitual – la práctica recomendable es elevar a la junta cualquier transacción vinculada material.
¿Por qué? Porque la aprobación por la junta con el voto favorable de los socios independientes blinda el acuerdo frente a impugnaciones posteriores. El umbral de materialidad que activa la competencia de la junta debe estar definido en el pacto de socios, no dejarse a la discrecionalidad del presidente del consejo en cada caso.
En nuestra experiencia, la ausencia de ese umbral escrito es la causa más frecuente de los conflictos que llegan a arbitraje en el sector. El consejo aprueba una transacción que algún socio considera que debería haber ido a la junta. El pacto no lo dice expresamente. Y el conflicto que podría haberse resuelto en una reunión de dos horas se convierte en un proceso que paraliza la operativa del proyecto durante meses.
Antes de cerrar este análisis, ofrecemos un listado de verificación práctico. Es el equivalente a una auditoría rápida de gobierno corporativo que cualquier consejero delegado o director jurídico puede aplicar a su sociedad hoy mismo.
Un resultado negativo en tres o más de estos puntos indica que la sociedad tiene exposición relevante a conflictos internos que pueden materializarse en el próximo evento de liquidez – venta del activo, refinanciación o entrada de un nuevo inversor.
La regulación de los conflictos de interés en el consejo se encuadra dentro de la práctica de Derecho societario y operaciones (M&A) de Velarde & Vidal, donde asesoramos a empresas del sector energético y renovables en la estructuración de su gobierno corporativo, la negociación de pactos de socios y la ejecución de operaciones de compraventa de participaciones y activos.
Si su empresa afronta una entrada de inversor o una operación de consolidación sectorial, puede resultar de interés consultar nuestro dosier sobre operaciones societarias y M&A, donde analizamos los principales riesgos jurídicos en procesos de inversión.
Para comprender cómo se articula en la práctica la entrada de un fondo en una empresa de proyecto, puede consultar también el caso práctico sobre entrada de un inversor que ilustra el enfoque de nuestra firma en este tipo de operaciones.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
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