En el sector inmobiliario y de construcción, los proyectos de envergadura se articulan habitualmente a través de vehículos societarios compartidos entre promotores, inversores financieros y operadores especializados. La entrada de un nuevo socio, la constitución de una joint venture para una promoción residencial o la adquisición de una participación mayoritaria en una constructora son operaciones que pueden torcerse con rapidez si el marco de convivencia entre socios no está correctamente definido desde el primer día. La oportunidad que hoy parece evidente puede convertirse mañana en un bloqueo operativo o en un litigio costoso. Actuar antes de que surja el conflicto es, en nuestra experiencia, la decisión con mayor retorno sobre la inversión jurídica.
Los proyectos inmobiliarios tienen características que los distinguen de otras operaciones societarias. Los ciclos de desarrollo son largos. Los desembolsos de capital son elevados y escalonados en el tiempo. La rentabilidad depende de variables externas – licencias urbanísticas, plazos de obra, condiciones del mercado de venta o alquiler – que pueden modificar de forma sustancial el equilibrio económico acordado en la fase inicial.
Esto genera un riesgo estructural. Dos socios que comparten el mismo objetivo al constituir una sociedad de propósito específico pueden encontrarse, dos años después, con intereses divergentes sobre si vender el activo, refinanciarlo o continuar el desarrollo. Sin un pacto que regule estos escenarios, la decisión queda sometida a las mayorías estatutarias. Y las mayorías estatutarias no siempre reflejan el acuerdo económico de partida.
En nuestra práctica hemos observado que las disputas más frecuentes en operaciones inmobiliarias no derivan de incumplimientos contractuales flagrantes, sino de lagunas en el pacto de socios: situaciones que nadie imaginó o que todos prefirieron no regular por no complicar el cierre de la operación. Ese aplazamiento tiene un coste.
El mito más extendido en el sector es que los estatutos estándar de una sociedad de responsabilidad limitada bastan para regular la relación entre socios. No es así. Los estatutos operan en el ámbito registral y tienen un contenido tasado por la Ley de Sociedades de Capital. El pacto de socios opera en el ámbito contractual, es confidencial y puede recoger compromisos que los estatutos no admiten: fórmulas de valoración del activo subyacente, derechos de preferencia con precios de referencia, obligaciones de aportación adicional, mecanismos de gestión del conflicto y cláusulas de salida forzosa. Son instrumentos distintos con funciones distintas, y ambos son necesarios.
La base normativa es la Ley de Sociedades de Capital, que regula los derechos y obligaciones de los socios, el funcionamiento de la junta general y el régimen del órgano de administración. Esta normativa es el suelo legal de cualquier acuerdo societario. Pero los pactos de socios se rigen, en lo que va más allá de ese marco, por el principio de autonomía de la voluntad del Código de Comercio y del Código Civil.
Hay tres reglas fundamentales que el asesor jurídico debe tener presentes al redactar el pacto.
Primera: el pacto no puede contradecir normas imperativas de la legislación societaria. Lo que la ley prohíbe no puede acordarse en un pacto parasocial. Segunda: el pacto obliga solo a quienes lo suscriben. Si entra un nuevo socio que no adhiere al pacto existente, no quedará vinculado por él salvo que se prevea una cláusula de adhesión obligatoria. Tercera: el incumplimiento del pacto no tiene efectos directos sobre los acuerdos societarios adoptados en junta. El Tribunal Supremo ha consolidado el criterio de que los acuerdos sociales son válidos aunque sean contrarios al pacto de socios. La tutela del pacto opera por la vía de la responsabilidad contractual, no por la nulidad del acuerdo social.
Esta tercera regla tiene implicaciones directas en el diseño del pacto para proyectos inmobiliarios. Si se quiere que determinadas decisiones – venta del activo, refinanciación, entrada de nuevos inversores – requieran unanimidad o supermayoría, hay que reflejarlo también en los estatutos, no solo en el pacto. En caso contrario, la protección del socio minoritario queda debilitada. La coherencia entre pacto de socios y estatutos es uno de los errores más frecuentes que hemos detectado en estructuras del sector.
Para operaciones con inversores extranjeros, la normativa de inversión extranjera establece un régimen de autorización previa para determinados sectores estratégicos. El inmobiliario puede quedar afectado en función del volumen y la naturaleza del activo. Este aspecto debe analizarse en la fase de diligencia debida (due diligence), antes de estructurar la sociedad.
Redactar un pacto de socios no es un ejercicio de rellenar una plantilla. Es un proceso que comienza antes de que los socios se sienten a negociar y que solo concluye cuando todas las partes han comprendido y aceptado las consecuencias de cada cláusula. A continuación describimos las fases que seguimos en Velarde & Vidal.
Antes de redactar una sola cláusula, hay que entender la operación. ¿Es una sociedad de propósito específico para un único activo? ¿Es una joint venture operativa entre una promotora y un inversor institucional? ¿Se trata de la reorganización de una constructora familiar con entrada de capital privado? Cada escenario exige un enfoque diferente.
En esta fase, el análisis incluye la estructura de propiedad actual, el tipo de activo subyacente (suelo, activo en desarrollo, patrimonio en renta), el horizonte de inversión de cada socio y las expectativas de rentabilidad y liquidez. También se identifican los posibles conflictos de interés: un socio que es al mismo tiempo gestor de la obra o arrendatario de parte del activo genera tensiones que deben regularse explícitamente.
La diligencia debida societaria – revisión de estatutos, acuerdos previos, cargas registrales y contingencias conocidas – es parte inseparable de esta fase. Omitirla es uno de los errores que con mayor frecuencia genera litigios posteriores. Un empresario que vende o da entrada a un inversor sin una due diligence adecuada cede la ventaja de la información a la otra parte.
El gobierno de la sociedad es el núcleo del pacto. Comprende tres elementos interdependientes: quién decide, cómo decide y qué materias requieren aprobación reforzada.
Quién decide. En proyectos inmobiliarios, la composición del consejo de administración o del órgano de gestión refleja el peso relativo de cada socio. Conviene establecer quién nombra a cada consejero, qué mayorías se exigen para su destitución y si existen derechos de veto a favor de determinados socios, con independencia de su participación en el capital.
Cómo decide. Las mayorías para adoptar acuerdos en junta y en el órgano de administración deben estar calibradas según el tipo de decisión. Una decisión operativa de gestión ordinaria – aprobación de un presupuesto de obras menor – no puede exigir los mismos requisitos que la venta del activo principal de la sociedad.
Materias reservadas. En operaciones del sector inmobiliario y de construcción, es habitual incluir una lista de materias reservadas que requieren unanimidad o supermayoría reforzada. Entre ellas: modificación del plan de negocio o del proyecto de desarrollo, contratación de financiación ajena por encima de un umbral determinado, aprobación de operaciones vinculadas entre la sociedad y cualquiera de los socios, y cambios en la estructura del capital.
Este es, en nuestra experiencia, el apartado que con mayor frecuencia genera conflictos en proyectos inmobiliarios. La transmisión de participaciones en una sociedad de propósito específico puede tener consecuencias directas sobre la viabilidad del proyecto y sobre la estructura de financiación.
Las cláusulas habituales en el sector incluyen:
La protección de los socios minoritarios en estas cláusulas exige un diseño cuidadoso. Una cláusula de arrastre mal redactada puede privar al minoritario de toda protección frente a una venta a precio de saldo.
En proyectos inmobiliarios, el horizonte temporal está acotado: la mayoría de las sociedades de propósito específico se constituyen con vistas a desarrollar y enajenar un activo en un plazo determinado. El pacto debe prever qué ocurre cuando ese plazo llega, cuando no se alcanzan los objetivos previstos o cuando los socios deciden anticipar la salida.
Los mecanismos de salida más utilizados en el sector son:
La fórmula de valoración es tan importante como el mecanismo de salida. El pacto debe determinar si la valoración la realiza un experto independiente designado de común acuerdo, un auditor de reconocido prestigio o una entidad de tasación homologada. La designación del valorador y el plazo para la emisión de su informe deben estar regulados para evitar que el proceso de salida se dilate indefinidamente.
Ningún pacto de socios es perfecto. Los conflictos surgen incluso entre socios bien intencionados. El pacto debe prever un itinerario escalonado para la gestión del desacuerdo antes de llegar a la vía judicial o arbitral.
El itinerario habitual comprende: negociación directa entre los representantes de cada socio, sometimiento a una instancia de mediación o de conciliación interna, y, si persiste el desacuerdo, arbitraje institucional o jurisdicción de los juzgados de lo mercantil. En proyectos con socios de distintas jurisdicciones, el arbitraje ofrece ventajas en términos de neutralidad y de reconocimiento del laudo. El Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM) es la referencia habitual en operaciones domésticas con componente internacional.
El pacto también debe regular específicamente las situaciones de deadlock: supuestos en los que los socios no pueden adoptar acuerdos por empate o por falta de quórum. En una sociedad con dos socios al cincuenta por ciento – estructura frecuente en joint ventures inmobiliarias – el deadlock puede paralizar la sociedad durante meses si no hay un mecanismo de desbloqueo previsto.
Una vez negociado y redactado el pacto de socios, el paso final es verificar que las cláusulas relevantes encuentran su reflejo adecuado en los estatutos de la sociedad. Las restricciones a la transmisión de participaciones, las mayorías reforzadas para determinados acuerdos y la composición del órgano de administración deben estar previstas en los estatutos para que sean oponibles frente a terceros y no solo exigibles entre las partes del pacto.
Esta revisión de coherencia es especialmente importante cuando el proyecto se financia con deuda bancaria. Las entidades financiadoras revisarán la documentación societaria y exigirán, en muchos casos, que determinadas restricciones consten en los estatutos como condición para la disposición del crédito.
Si la estructura incluye una escisión parcial para segregar activos entre distintos vehículos societarios, la coherencia entre los documentos de cada sociedad y el pacto de socios del grupo de empresas se vuelve aún más crítica.
La pregunta que con mayor frecuencia nos formulan los directivos del sector es cuáles son las cláusulas verdaderamente imprescindibles. La respuesta varía según el tipo de operación, pero hay un conjunto de disposiciones que, en nuestra experiencia asesorando a empresas en España, nunca deben omitirse en el ámbito inmobiliario y de construcción.
Definición del proyecto y del plan de negocio. El pacto debe fijar el objeto específico de la sociedad, el activo o los activos subyacentes, el presupuesto de inversión y el horizonte temporal del proyecto. Esta cláusula es el parámetro de referencia para interpretar todas las demás.
Obligaciones de aportación adicional de capital. Los proyectos inmobiliarios requieren con frecuencia desembolsos adicionales no previstos inicialmente. El pacto debe regular si los socios están obligados a aportar capital adicional, en qué proporciones y qué ocurre si uno de ellos no puede o no quiere hacerlo. La dilución del socio que no aporta debe estar prevista con precisión.
Restricciones a la pignoración de participaciones. Un socio que pignora sus participaciones como garantía de una financiación personal introduce en la estructura a un eventual acreedor que podría ejecutar la garantía y convertirse en socio. El pacto debe prever si se admite la pignoración y en qué condiciones.
Cláusula de no competencia (non-compete). En sociedades donde uno de los socios es también contratista, promotor o arrendatario de la sociedad, la cláusula de no competencia delimita el perímetro de actividad de cada parte durante la vigencia del pacto y, en su caso, durante un período posterior a la salida.
Acuerdo de confidencialidad (NDA). El contenido del pacto de socios es confidencial por naturaleza, pero conviene reforzar esta confidencialidad con una cláusula explícita y regular las consecuencias de su incumplimiento.
Cláusula de good leaver y bad leaver. Distingue entre el socio que sale por causas ajenas a su voluntad o de forma consensuada (good leaver) y el que incumple el pacto o se marcha de forma unilateral (bad leaver). La valoración de las participaciones en cada caso debe ser diferente para alinear incentivos.
Los errores más costosos no son los jurídicamente complejos. Son los conceptualmente simples que se cometen por precipitación o por exceso de confianza en la relación entre socios.
Primero: pactar sin diligencia debida previa. Un pacto de socios que no parte de un conocimiento riguroso de la situación registral del activo, de las cargas y contingencias de la sociedad y de los antecedentes societarios de los socios es un pacto construido sobre información incompleta. La diligencia debida (due diligence) no es un trámite formal; es la base sobre la que se negocia.
Segundo: usar plantillas genéricas sin adaptación sectorial. Las cláusulas estándar de un pacto de socios para una empresa tecnológica no son trasladables a una sociedad de propósito específico inmobiliario sin una revisión profunda. Los mecanismos de valoración, los horizontes temporales y las obligaciones de aportación son radicalmente distintos.
Tercero: omitir la regulación de los conflictos de interés. En proyectos donde un socio tiene una relación contractual adicional con la sociedad – como contratista o arrendatario –, la ausencia de reglas claras sobre la aprobación de operaciones vinculadas genera zonas grises que tarde o temprano se convierten en disputas.
Cuarto: no actualizar el pacto cuando cambia la estructura. Un pacto que se negoció para una sociedad con dos socios al cincuenta por ciento puede quedar obsoleto si uno de ellos transmite parte de su participación a un tercero. El pacto debe prever mecanismos de adhesión y de actualización para nuevos socios.
Quinto: confiar en los estatutos para proteger al minoritario. Como se ha indicado, el pacto de socios tiene un ámbito contractual que va más allá de los estatutos. Pero si las protecciones del minoritario no están reflejadas también en los estatutos, su efectividad es limitada. Hemos observado que los socios minoritarios que no exigen esta coherencia asumen un riesgo que no siempre perciben.
La respuesta es siempre la misma: antes de firmar cualquier documento vinculante entre las partes. Antes de suscribir la hoja de términos (term sheet), antes de hacer la aportación inicial de capital, antes de firmar la escritura de constitución.
Esta recomendación se incumple con una frecuencia que nos sorprende todavía hoy. Los promotores y los inversores a menudo prefieren cerrar rápido la operación y dejar los detalles para después. Esa lógica tiene sentido en la negociación comercial, pero no en la estructuración jurídica. Los detalles que se dejan para después son exactamente los que generan conflicto cuando la relación se deteriora.
El coste de redactar un pacto de socios sólido al inicio de la operación es siempre significativamente inferior al coste de resolver un litigio societario cuando el proyecto está en marcha y el activo inmovilizado. El asesoramiento temprano es, en términos estrictamente económicos, la opción más rentable.
¿Qué ocurre cuando los socios ya llevan tiempo juntos y nunca firmaron un pacto? En ese caso, el momento adecuado es ahora. La ausencia de pacto no es una situación irreversible, pero la negociación se complica porque las partes ya tienen posiciones asentadas y, en ocasiones, expectativas divergentes sobre las condiciones que se acordarían. Cuanto antes se regularice la situación, menor es el riesgo de que una crisis precipite una negociación en condiciones de presión.
En operaciones inmobiliarias de mayor volumen, la estructura habitual no es una única sociedad sino un grupo articulado en torno a una sociedad holding que controla varias sociedades de propósito específico, cada una de ellas titular de un activo o de un conjunto de activos.
En estas estructuras, el pacto de socios opera a dos niveles. A nivel de la sociedad holding, regula la relación entre los socios del grupo. A nivel de cada sociedad de propósito específico, puede existir un pacto específico que complemente el de la holding, especialmente cuando en esa sociedad participan socios adicionales que no forman parte de la holding.
La coordinación entre ambos niveles es esencial. Una cláusula de arrastre que funciona a nivel de la holding pero no está replicada en los estatutos de las filiales puede ser ineficaz cuando llega el momento de ejecutarla. La estructura de gobierno de la holding debe reflejarse coherentemente en los documentos societarios de las filiales.
Para operaciones de M&A sobre grupos inmobiliarios, la revisión de toda esta documentación – pactos de socios de la holding y de las filiales, estatutos, acuerdos de accionistas existentes, compromisos con financiadores – es parte esencial de la diligencia debida societaria. Sin esa revisión, el comprador no puede tener una imagen completa de los compromisos que asume.
En el contexto de una compraventa de empresa (compraventa de empresa), el pacto de socios existente puede incluir derechos de tanteo o de veto a favor de los socios actuales que condicionen la viabilidad de la operación. Identificarlos con anticipación es una de las primeras tareas de la due diligence societaria que realizamos en Velarde & Vidal.
Para profundizar en el análisis de los derechos de los socios en estructuras con múltiples partes, puede consultar nuestros servicios de Derecho societario y M&A, donde abordamos tanto la estructuración inicial como la resolución de conflictos entre socios.
A modo de síntesis operativa, recopilamos a continuación los elementos que, en nuestra experiencia, deben estar cubiertos en todo pacto de socios para proyectos del sector:
La redacción de un pacto de socios en el sector inmobiliario se inserta habitualmente en un proceso más amplio de estructuración societaria o de operaciones de M&A. En Velarde & Vidal asesoramos también en materia de reestructuración de grupos empresariales, en operaciones de compraventa de participaciones y en la gestión de disputas entre socios que derivan de la aplicación o del incumplimiento de estos pactos. Si su empresa opera en el sector inmobiliario o de construcción y evalúa la entrada de un nuevo inversor o la reorganización de su estructura, le recomendamos revisar también nuestra guía sobre cómo realizar una escisión parcial, un instrumento especialmente útil para segregar activos dentro de grupos inmobiliarios.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
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