La tensión de tesorería no avisa con suficiente antelación. Una empresa que acumula vencimientos impagados, que negocia refinanciaciones en paralelo con varios acreedores o que detecta un desequilibrio patrimonial creciente se encuentra, a menudo sin saberlo, en el umbral donde el Derecho concursal empieza a desplegar sus consecuencias. En ese momento, la distancia entre actuar y esperar determina si el negocio sobrevive o si el administrador responde personalmente por las deudas sociales.
El texto refundido de la Ley Concursal, reformado en 2022 para transponer la Directiva europea de reestructuración e insolvencia, introdujo cambios de calado en la arquitectura del Derecho preconcursal español. La norma articula un espacio de negociación extrajudicial supervisado que permite a la empresa comunicar al juzgado de lo mercantil competente que ha iniciado negociaciones con sus acreedores, sin necesidad de declarar el concurso de acreedores.
Esta comunicación despliega dos efectos de enorme valor práctico. En primer lugar, paraliza durante un período definido las ejecuciones individuales de los acreedores financieros y de los acreedores con garantías reales sobre activos necesarios para la actividad. En segundo lugar, suspende el deber del administrador de solicitar el concurso de acreedores, siempre que las negociaciones avancen de forma real y de buena fe.
¿Qué exige la norma a cambio de esta protección? Básicamente, que la empresa actúe de forma diligente y transparente. Deberá acreditar ante el juzgado que las negociaciones son efectivas, que el plan de reestructuración o el acuerdo perseguido tiene posibilidades razonables de éxito y que no se han ocultado activos ni se han realizado operaciones en perjuicio de los acreedores.
En nuestra práctica hemos observado que las empresas que más se benefician de este instrumento son aquellas que lo activan antes de que la insolvencia sea evidente para el mercado. La norma no requiere insolvencia declarada: basta con que la insolvencia sea inminente, es decir, que la empresa prevea razonablemente que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones en el futuro próximo.
El deber de solicitar el concurso de acreedores existe dentro de los dos meses desde que el administrador conoció o debió conocer la situación de insolvencia actual. Este plazo es imperativo. El administrador que lo incumple se expone a que, si el concurso se declara culpable, sea declarado responsable de las deudas generadas después de ese momento.
El marco actual no ofrece un único camino. La empresa en dificultades dispone de una gama de herramientas cuya elección depende del volumen de la deuda, de la estructura del pasivo, del porcentaje de acreedores con los que se negocia y del objetivo final: salvar la empresa como unidad productiva o gestionar una salida ordenada.
Los principales instrumentos son los siguientes:
La elección del instrumento adecuado no es neutra. Un plan de reestructuración mal estructurado puede no obtener las mayorías necesarias, o puede ser impugnado por acreedores que consideren que su clase ha sido tratada de forma injusta. En ese escenario, el tiempo ganado se pierde y la empresa llega al concurso en una posición peor que si hubiera declarado la insolvencia desde el principio.
La gestión del preconcurso es, ante todo, gestión de plazos. La empresa que comunica la apertura de negociaciones dispone de un período de protección. Si ese período concluye sin que se haya alcanzado un acuerdo o aprobado un plan, el administrador recupera el deber de solicitar el concurso de acreedores de forma inmediata.
Más allá del calendario legal, la dirección debe tomar decisiones de fondo que condicionen toda la operación:
¿Cuándo es demasiado tarde para actuar? La respuesta, en términos prácticos, es que el umbral se alcanza cuando la empresa ya no puede presentar un plan de viabilidad mínimamente creíble, porque los activos se han deteriorado, la caja operativa es insuficiente para sostener la actividad durante las negociaciones o los acreedores han iniciado ejecuciones que han dañado la unidad productiva de forma irreversible.
El mayor incentivo para actuar a tiempo no es siempre salvar la empresa. En ocasiones, es la responsabilidad personal del administrador la que mueve la decisión. Y esta responsabilidad es real, concreta y de consecuencias patrimoniales severas.
La legislación societaria establece que el administrador que, conociendo la situación de insolvencia, no solicita el concurso en el plazo legal, puede ser declarado responsable de las obligaciones sociales generadas con posterioridad al momento en que debió actuar. En el contexto de un concurso calificado como culpable, la condena puede alcanzar la cobertura total del déficit concursal.
En nuestra experiencia asesorando a empresas en España, el patrón más frecuente no es la mala fe del administrador. Es la dilación: la creencia de que la situación mejorará, que el cliente moroso pagará, que el banco renovará la línea de crédito. Esa dilación, si supera el plazo de dos meses desde que la insolvencia era o debió ser conocida, convierte una dificultad empresarial en un problema personal del administrador.
La comunicación de apertura de negociaciones interrumpe ese riesgo. Mientras las negociaciones avanzan de buena fe y dentro del período de protección legal, el administrador queda temporalmente liberado del deber de declarar el concurso. Es, en sentido estricto, la norma le ofrece una vía de salida que solo funciona si se usa antes de que sea tarde.
Además, el administrador debe abstenerse durante el período preconcursal de realizar actos que puedan ser calificados como fraudulentos o perjudiciales para los acreedores: pagos preferentes a acreedores vinculados, transmisiones de activos por debajo de su valor de mercado, asunción de nuevas deudas sin contrapartida real. Todos estos actos pueden ser objeto de acción de rescisión concursal si finalmente se declara el concurso, y pueden determinar la calificación del mismo como culpable.
El coste de una reestructuración bien ejecutada en fase preconcursal es siempre inferior al coste de un concurso de acreedores. Esta afirmación no es una tesis de marketing jurídico: es la conclusión que se extrae de la práctica de los juzgados de lo mercantil y de la experiencia acumulada en procesos de reestructuración empresarial.
¿Por qué? Porque en el preconcurso la empresa mantiene el control de la negociación. No existe administración concursal que supervise cada decisión operativa. No hay publicidad registral que dañe la reputación ante clientes y proveedores. No se activan las cláusulas de vencimiento anticipado de contratos que suelen operar automáticamente con la declaración del concurso. La dirección puede seguir gestionando el negocio, atrayendo clientes, ejecutando contratos y preservando el valor de la empresa mientras se negocia la solución financiera.
El asesoramiento temprano permite, además, maximizar el valor de los instrumentos disponibles. Un plan de reestructuración bien diseñado antes de que los acreedores adopten posiciones defensivas tiene mayores probabilidades de aprobación. Una comunicación al juzgado presentada con el expediente completo genera una protección más sólida que una presentación apresurada bajo presión de ejecuciones inminentes.
Hemos dirigido reestructuraciones y procesos concursales en empresas industriales y de servicios, y la variable que con mayor frecuencia marca la diferencia entre el éxito y el fracaso no es el tamaño de la empresa ni el volumen de la deuda. Es el momento en que se activa el proceso. Las empresas que acuden a asesoramiento cuando los primeros signos de tensión financiera son visibles tienen opciones. Las que esperan a que la crisis sea pública, tienen menos.
El asesoramiento temprano también reduce el coste procesal. Un preconcurso bien gestionado puede resolverse en pocos meses con la aprobación de un acuerdo de refinanciación o un plan de reestructuración. Un concurso de acreedores que arrastra durante años activos deteriorados, litigios con acreedores y procedimientos de calificación multiplica los costes jurídicos, los honorarios de la administración concursal y el coste reputacional para la empresa y sus gestores.
La preservación de la unidad productiva es uno de los objetivos declarados de la reforma concursal de 2022. El legislador español asumió que la liquidación desordenada de activos destruye valor y empleo, y que el Derecho concursal debe orientarse a mantener en funcionamiento las empresas viables aunque sus estructuras financieras sean insostenibles.
En el contexto preconcursal, la unidad productiva actúa como argumento central de la negociación con los acreedores. La empresa puede mostrar que su actividad genera valor suficiente para atender las obligaciones reestructuradas, que su fondo de comercio, su cartera de clientes y sus contratos tienen un valor superior al que se obtendría en una liquidación y que, por tanto, el plan que se propone es preferible para todos los acreedores al escenario alternativo de la venta de activos en sede concursal.
Este argumento, conocido en la práctica internacional como análisis del mejor interés del acreedor o test del acreedor disidente, es exigible cuando el plan de reestructuración quiere imponerse a una clase de acreedores que lo rechaza. El juzgado de lo mercantil verificará que ningún acreedor obtiene, en el escenario del plan, menos de lo que obtendría en una liquidación. Si la empresa ha preservado su unidad productiva, este test es más fácil de superar.
La transmisión de la unidad productiva en sede concursal – como alternativa cuando el plan no prospera – es también un instrumento relevante. La Ley Concursal regula la posibilidad de transmitir el conjunto de activos y contratos que forman la unidad productiva a un adquirente que asume la continuidad del negocio, con las obligaciones laborales que la norma determina y con la posibilidad de que el juzgado excluya determinados pasivos de la transmisión en determinadas condiciones.
El asesoramiento que prestamos en materia de preconcurso y comunicación de negociaciones cubre todas las fases del proceso, desde el diagnóstico inicial hasta la ejecución del plan aprobado o, en su caso, la gestión del procedimiento concursal si las negociaciones no prosperan.
En la fase de diagnóstico, trabajamos con la dirección financiera de la empresa para determinar con precisión la situación patrimonial y financiera, identificar los activos y el pasivo, clasificar a los acreedores y evaluar la viabilidad del negocio como base de un plan de reestructuración. Este trabajo es confidencial y se desarrolla con los protocolos de gestión de información que exige cualquier negociación de esta naturaleza.
En la fase de diseño del plan, asesoramos sobre la estructura del instrumento más adecuado – acuerdo de refinanciación, plan de reestructuración o acuerdo extrajudicial de pagos – calculamos las mayorías necesarias, diseñamos los bloques de condiciones financieras y coordinamos la comunicación con los principales acreedores. Cuando la negociación implica a entidades financieras o fondos de inversión especializados en deuda en situaciones especiales, la experiencia en operaciones comparables es determinante para gestionar los tiempos y las posiciones.
En la fase de ejecución, gestionamos la presentación de la comunicación al juzgado de lo mercantil, la documentación del proceso de negociación y, si procede, la homologación judicial del acuerdo o la aprobación del plan de reestructuración. En los procedimientos que requieren postulación ante el juzgado, colaboramos con abogados colegiados y procuradores.
Si el proceso preconcursal no concluye con éxito y la declaración del concurso de acreedores es inevitable, nuestro equipo asume también la gestión del proceso concursal, con el objetivo de proteger los intereses de la empresa y de sus administradores y de maximizar el valor de los activos para la masa de acreedores.
Puede consultar nuestra práctica general de reestructuración e insolvencia para conocer el conjunto de servicios que prestamos en este ámbito, desde el análisis de viabilidad hasta la liquidación ordenada de activos.
En nuestra práctica hemos identificado un conjunto de errores que se repiten con frecuencia y que, en muchos casos, determinan el fracaso de un proceso preconcursal que podría haber tenido éxito con una gestión diferente.
El primero y más común es la demora en la comunicación al juzgado. Muchas empresas inician negociaciones con sus acreedores sin comunicarlas al juzgado, perdiendo la protección frente a ejecuciones individuales. Cuando finalmente se presenta la comunicación, los acreedores ya han iniciado procedimientos de ejecución que han dañado activos o han generado costes adicionales que reducen la viabilidad del plan.
El segundo error es la identificación incompleta del pasivo. Un plan de reestructuración que no contempla todos los acreedores relevantes fracasa cuando, en la fase de aprobación o en la fase judicial, aparecen acreedores no incluidos que impugnan el proceso o que bloquean las mayorías necesarias.
El tercer error es la presentación de un plan de viabilidad no creíble. Los acreedores, especialmente las entidades financieras y los fondos de deuda, someten los planes de negocio a análisis rigurosos. Un plan basado en hipótesis de crecimiento no justificadas, que no contempla escenarios de estrés o que no explica con precisión cómo se generará la caja necesaria para atender la deuda reestructurada, es rechazado de forma sistemática.
El cuarto error es la gestión inadecuada de la información. Compartir información sensible sin protocolos de confidencialidad, o compartirla con un número de acreedores distinto del necesario para alcanzar las mayorías, puede generar problemas de gestión de expectativas y de responsabilidad informativa que complican la negociación.
El quinto error, y quizá el más costoso en términos personales para el administrador, es no documentar adecuadamente las decisiones adoptadas durante el proceso. Si finalmente se declara el concurso y se califica como culpable, la documentación del proceso preconcursal es la principal defensa del administrador frente a la acción de responsabilidad. Sin esa documentación, demostrar que se actuó de buena fe y con la diligencia debida es extraordinariamente difícil.
Para profundizar en cómo afecta el preconcurso a las empresas del sector tecnológico, puede consultar nuestro dosier específico disponible en tecnología, preconcurso y comunicación, donde analizamos las particularidades de estas situaciones para empresas con activos intangibles relevantes y estructuras societarias complejas.
Las siguientes actuaciones constituyen el marco de referencia para una dirección que detecta señales de dificultad financiera. No se trata de una lista exhaustiva, sino de los pasos mínimos que permiten activar los mecanismos de protección disponibles con la mayor eficacia posible.
Si la negociación no concluye con el resultado esperado y el concurso de acreedores resulta inevitable, la empresa que ha seguido este protocolo llega al procedimiento concursal con mejor documentación, mayor protección para sus administradores y mayores opciones de obtener la continuidad de la actividad a través de la transmisión de la unidad productiva o de un plan de liquidación ordenado.
Para empresas que se encuentran en la fase de reclamación de créditos frente a deudores en concurso, puede consultar nuestra guía de reclamación de créditos en procedimiento concursal, que describe los pasos y plazos aplicables a los acreedores que concurren al procedimiento.
La gestión de una situación preconcursal tiene implicaciones que van más allá del Derecho concursal estrictamente considerado. La responsabilidad fiscal del administrador durante el período de dificultades, la gestión de contratos laborales en el marco de una reestructuración y las implicaciones societarias de la conversión de deuda en capital son materias que requieren coordinación con las áreas de asesoramiento fiscal y laboral. En Velarde & Vidal integramos estas disciplinas en un enfoque unificado, evitando que las decisiones adoptadas en un plano generen consecuencias no previstas en otro. Si su empresa se encuentra en una fase de expansión que requiere protección de sus activos intangibles o de sus marcas, nuestra práctica de propiedad intelectual y tecnología puede complementar el trabajo de reestructuración.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
Plantear mi casoEste contenido es informativo y no constituye asesoramiento jurídico. Para un análisis de su situación, contacte con info@velardevidal.com.