La compra o el desarrollo de un activo inmobiliario empresarial es, con frecuencia, la decisión patrimonial más relevante que adopta una empresa en toda una generación. En el entorno regulatorio vigente en España, esa decisión se construye sobre un conjunto de capas jurídicas, urbanísticas y fiscales cuya complejidad no es visible desde la superficie registral. Una lectura incompleta de esas capas no solo encoge el valor del activo: puede convertir una oportunidad de inversión en un pasivo latente de primera magnitud.
Existe una creencia ampliamente extendida entre inversores y directivos: si el inmueble aparece inscrito en el Registro de la Propiedad, la operación no entraña riesgos relevantes. Esa premisa es, en nuestra experiencia, la fuente más frecuente de sorpresas gravosas en operaciones inmobiliarias empresariales.
El Registro de la Propiedad protege frente a cargas ocultas de naturaleza real cuando el adquirente actúa de buena fe. Pero no protege frente a riesgos de naturaleza jurídico-pública: situaciones urbanísticas irregulares, licencias de actividad incompatibles con el uso pretendido, suelos contaminados, servidumbres administrativas o limitaciones derivadas del planeamiento. Tampoco garantiza la inexistencia de obligaciones fiscales pendientes vinculadas al activo.
Hemos observado, con regularidad, cómo empresas extranjeras que adquieren activos en España depositan una confianza excesiva en el certificado registral. El resultado, con demasiada frecuencia, es el descubrimiento posterior de que el edificio tiene una licencia de obras en situación irregular, que el uso pretendido requiere una licencia de actividad cuya tramitación se extiende más de lo previsto, o que el suelo está afectado por una delimitación del planeamiento que reduce el aprovechamiento edificable. Esos hallazgos, si se producen tras el cierre, se convierten en un ajuste de precio que nunca llega a materializarse.
La due diligence no es burocracia preventiva. Es el instrumento que convierte el precio en un precio correcto.
Una diligencia debida inmobiliaria de alcance adecuado para una operación empresarial se articula en cuatro módulos interrelacionados. La omisión de cualquiera de ellos introduce un vector de riesgo que el precio no captura.
El punto de partida es la revisión del título de propiedad, la cadena de transmisiones y la situación de cargas reales: hipotecas, servidumbres, anotaciones preventivas y condiciones resolutorias. Este módulo también examina la existencia de arrendamientos en vigor que puedan limitar la disponibilidad o el rendimiento del activo, especialmente en el caso de carteras mixtas o edificios con arrendatarios comerciales.
El arrendamiento comercial vigente es un factor de riesgo frecuentemente infravalorado. La legislación arrendaticia reconoce al arrendatario comercial derechos de prórroga forzosa y, en determinados supuestos, de adquisición preferente. Estos derechos condicionan tanto el calendario de disposición del activo como su valor de mercado. Identificarlos antes del cierre es imprescindible.
El Derecho urbanístico en España presenta una particularidad que no debe subestimarse: es una competencia autonómica con ejecución municipal. Cada Comunidad Autónoma tiene su propia legislación de suelo y urbanismo, y cada municipio aprueba su planeamiento general. El resultado es una fragmentación normativa que hace que dos parcelas separadas por un límite municipal puedan tener condiciones de edificabilidad radicalmente distintas.
El análisis urbanístico comprende la verificación de la clasificación y calificación del suelo, el aprovechamiento urbanístico reconocido, las cargas de urbanización pendientes, la situación de las licencias de obras y actividad, y la compatibilidad del uso pretendido con el planeamiento vigente. También debe identificar la existencia de expedientes disciplinarios o de restauración de la legalidad urbanística en tramitación.
En operaciones de desarrollo o promoción, el análisis debe extenderse al estado de ejecución de las obras de urbanización y a la existencia de compromisos de cesión pendientes frente al Ayuntamiento. Esos compromisos pueden alterar de forma sustancial el calendario y el coste del proyecto.
La dimensión tributaria de una operación inmobiliaria empresarial es, habitualmente, el factor que más incide en la rentabilidad neta de la inversión. La estructura de la operación – adquisición directa del activo inmobiliario frente a adquisición de la sociedad que lo ostenta – tiene consecuencias fiscales radicalmente distintas en términos de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP/AJD), Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), Impuesto sobre Sociedades (IS) y plusvalía municipal.
La denominada sociedad patrimonial – aquella cuyo activo está mayoritariamente compuesto por bienes inmuebles no afectos a actividades económicas – tiene un tratamiento específico en la legislación tributaria española. Su adquisición a través de la compraventa de participaciones puede activar la cláusula anti-elusión del ITP, que asimila la operación a una transmisión directa de inmuebles cuando se acredita la intención de eludir el impuesto. La verificación de esa situación es un elemento esencial del análisis fiscal previo.
En operaciones con inversión extranjera en España, el análisis fiscal debe incorporar la estructura de tenencia, la existencia de convenios de doble imposición aplicables y los requisitos de retención en la fuente sobre los rendimientos del activo. La planificación de la estructura de entrada, cuando se realiza antes del cierre, puede generar ahorros fiscales que no son recuperables una vez consumada la adquisición.
Según datos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), el sector inmobiliario es uno de los que concentra mayor actividad de comprobación tributaria. Esa circunstancia refuerza la necesidad de estructurar la operación sobre una base fiscal sólida desde el inicio.
La existencia de suelos contaminados, instalaciones con materiales peligrosos o incumplimientos ambientales puede generar responsabilidades que recaen sobre el adquirente con independencia de quién fue el causante de la contaminación. La normativa ambiental española establece un régimen de responsabilidad objetiva por contaminación del suelo que puede convertirse en un pasivo de magnitud incierta si no se identifica antes del cierre.
Este módulo es especialmente relevante en operaciones de reconversión de suelo industrial, adquisiciones de naves y plantas de producción, y desarrollos en suelo con historia industrial previa. La diligencia debida técnica y ambiental no es una competencia jurídica en sentido estricto, pero su coordinación con el análisis legal es indispensable para que los hallazgos se traduzcan en ajustes de precio o en condiciones suspensivas del contrato.
La pregunta más frecuente que recibimos de compradores corporativos es cuándo debe comenzar el análisis. La respuesta es siempre la misma: antes de la firma de la hoja de términos (term sheet) vinculante o del contrato de arras.
Esa recomendación tiene un fundamento práctico concreto. Una vez firmada la hoja de términos o comprometidas las arras, la posición negociadora del comprador se debilita de forma significativa. Si el análisis descubre irregularidades graves después de ese momento, la empresa se encuentra ante una disyuntiva incómoda: renegociar en una posición de desventaja, aceptar el riesgo o incurrir en el coste de resolver el precontrato.
Las decisiones que se juegan en el proceso de due diligence son, esencialmente, tres.
La primera es la decisión de continuar o no con la operación. Un análisis que identifica riesgos insalvables – una licencia de actividad incompatible con el uso pretendido, una carga registral de solución compleja, un pasivo ambiental cuantioso – habilita a la empresa para retirarse de la operación antes de haber comprometido recursos significativos. Esa es la función más valiosa de la due diligence: no es solo el precio lo que se gestiona; es la decisión de invertir.
La segunda es la negociación del precio y las condiciones. Cada hallazgo relevante es, potencialmente, un argumento de precio o una condición suspensiva. La due diligence convierte los riesgos en moneda de negociación. Un análisis riguroso permite al comprador cuantificar el coste de regularización de las irregularidades detectadas y trasladarlo al precio final o exigir que el vendedor las resuelva antes del cierre.
La tercera es el diseño de las garantías contractuales. Las representaciones y garantías (manifestaciones y garantías del vendedor) que se incorporan al contrato de compraventa son el mecanismo de distribución del riesgo entre las partes. Su alcance y eficacia dependen directamente de la calidad del análisis previo: solo se pueden garantizar los riesgos que se han identificado.
En operaciones inmobiliarias de cierta dimensión, la estructura de adquisición es, en sí misma, una decisión de riesgo y de coste. La compraventa directa del activo inmobiliario y la adquisición de las participaciones de la sociedad que lo ostenta son instrumentos con consecuencias jurídicas y fiscales profundamente distintas.
La adquisición de la sociedad patrimonial permite al comprador acceder al activo sin liquidar el ITP/AJD, dado que la transmisión de participaciones está sujeta a un régimen fiscal diferente. Sin embargo, ese beneficio tiene un contrapartida relevante: el comprador adquiere también todos los pasivos de la sociedad, tanto los conocidos como los contingentes. Esos pasivos pueden incluir deudas fiscales, laborales o mercantiles que no son visibles sin una due diligence específica de la sociedad vehículo.
La due diligence de la sociedad vehículo comprende la revisión de sus estados financieros, el análisis de sus obligaciones tributarias pendientes, la verificación de la correcta constitución y vigencia de sus órganos sociales, y la identificación de cualquier litigio o reclamación en curso. Este análisis se superpone al análisis del activo inmobiliario en sí, lo que convierte las operaciones de este tipo en procesos de due diligence de doble capa.
En nuestra experiencia asesorando a empresas en este tipo de operaciones, hemos identificado que la elección de la estructura correcta puede tener un impacto en el coste fiscal total de la operación que justifica por sí sola el tiempo y el coste del análisis previo. La estructura óptima no siempre es la que parece más eficiente a primera vista.
Para el inversor extranjero que accede al mercado inmobiliario español, la due diligence incorpora capas adicionales que el inversor doméstico no debe gestionar con la misma intensidad. La inversión extranjera en España en sectores estratégicos está sometida a un régimen de autorización previa cuya aplicación puede extenderse al sector inmobiliario cuando el activo tiene relevancia para la seguridad nacional o el orden público.
Ese régimen de control, introducido con carácter temporal durante la pandemia y posteriormente consolidado, exige que determinadas adquisiciones de activos o de participaciones en empresas españolas sean notificadas o autorizadas previamente por las autoridades competentes. La identificación de si la operación concreta está sujeta a ese control es una tarea que debe realizarse antes del inicio del proceso de due diligence, puesto que el calendario de autorización puede condicionar el calendario de cierre.
Por otra parte, la plusvalía municipal – el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana – tiene una mecánica de cálculo que fue reformada en profundidad en 2021, tras la declaración de inconstitucionalidad parcial del sistema anterior. La reforma introduce dos métodos alternativos de cálculo, lo que exige verificar cuál resulta más favorable para el transmitente y cómo esa circunstancia incide en la posición del adquirente cuando la operación se estructura con retención del importe correspondiente.
En operaciones transfronterizas, coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente para articular el análisis comparado de las estructuras de tenencia y la optimización fiscal internacional.
La reflexión habitual del comprador que prescinde de la due diligence o la encarga de forma superficial es que el análisis retrasa el calendario y genera un coste que puede evitarse. Esa reflexión confunde el coste con el valor.
El coste de una due diligence completa es un coste fijo, conocido de antemano y limitado en el tiempo. El coste de los riesgos que no se identifican es, por definición, incierto, puede materializarse en cualquier momento posterior al cierre y puede superar con creces el valor del análisis no realizado. En términos de gestión de riesgos corporativos, la due diligence no es un gasto: es una prima de seguro cuya cuantía es proporcional a la complejidad del activo y a la exposición de la empresa.
Hemos estructurado operaciones inmobiliarias y de inversión extranjera en oficinas, suelo y activos hoteleros donde el análisis previo permitió identificar contingencias fiscales o urbanísticas que se tradujeron en ajustes de precio o en condiciones suspensivas que protegieron al adquirente. En algunos casos, el hallazgo determinó la retirada de la operación antes de comprometer recursos irreversibles. Esa retirada, cuando procede, es el mejor resultado posible.
¿Cuál es el momento en que el asesoramiento aporta más valor? Siempre antes de la firma de cualquier documento que implique un compromiso de adquisición. Una vez firmado ese documento, el margen de maniobra se estrecha y el coste de la solución crece de forma no lineal.
El asesoramiento temprano tiene, además, una dimensión estratégica que va más allá de la identificación de riesgos. Un equipo jurídico involucrado desde el inicio puede contribuir al diseño de la estructura de la operación, a la negociación de las condiciones del contrato de compraventa y a la articulación de las cláusulas de garantía. Esa contribución es sustancialmente más difícil de realizar cuando el equipo jurídico se incorpora una vez que el precio y las condiciones esenciales ya están acordados.
En nuestra práctica, el módulo urbanístico es el que produce los hallazgos más inesperados para los compradores corporativos. La razón es que el Derecho urbanístico no opera con la misma transparencia que el Derecho registral: las situaciones de irregularidad urbanística no siempre son visibles en los documentos de titularidad y, en algunos casos, no son conocidas por el propio vendedor.
Las situaciones más frecuentes que identifica un análisis urbanístico riguroso incluyen: obras realizadas sin licencia o al amparo de licencias que fueron posteriormente impugnadas o revocadas; usos consolidados sin la cobertura de la licencia de actividad correspondiente; edificaciones fuera de ordenación que limitan la posibilidad de realizar obras de reforma; y suelos afectados por sistemas generales o equipamientos que reducen el aprovechamiento real disponible.
La situación fuera de ordenación merece atención especial. Un edificio fuera de ordenación es aquel que fue construido con arreglo a la normativa vigente en su momento pero que, como consecuencia de una revisión del planeamiento, ha quedado en situación de incompatibilidad con la ordenación actual. Ese edificio puede mantenerse y usarse, pero no puede ser objeto de obras de ampliación o de reforma estructural. Esa limitación puede tener un impacto directo sobre el valor del activo y sobre la viabilidad de los planes de negocio del comprador.
El análisis de urbanismo y licencias debe completarse con una verificación del estado de tramitación de cualquier modificación del planeamiento en curso que pueda afectar al activo. En municipios con actividad urbanística significativa, esas modificaciones pueden alterar de forma sustancial las condiciones edificatorias en plazos relativamente breves.
A modo de síntesis operativa, los elementos que no pueden estar ausentes en una due diligence inmobiliaria de alcance adecuado para una empresa son los siguientes.
Esta lista no es exhaustiva. La profundidad de cada módulo debe calibrarse en función de la naturaleza y la complejidad del activo, del importe de la operación y del perfil del comprador. Un activo hotelero en reconversión requiere un análisis urbanístico y de licencias de actividad más intenso que una oficina consolidada en uso. Una adquisición vehiculizada en sociedad requiere un módulo societario y fiscal que no tiene equivalente en la compraventa directa del activo.
Lo que sí es constante, independientemente del tipo de activo, es la lógica que subyace a la due diligence: conocer antes de comprometer. Esa lógica es el principio de prudencia aplicado a la inversión empresarial.
Para empresas que deseen profundizar en los aspectos operativos de este proceso, nuestra área de Inmobiliario, urbanismo e inversión extranjera ofrece una visión completa de los instrumentos disponibles para la gestión de operaciones inmobiliarias complejas. También puede consultar nuestro análisis específico sobre due diligence inmobiliaria y el servicio de compraventa de suelo para operaciones de desarrollo y promoción.
La due diligence inmobiliaria es, habitualmente, el punto de partida de un proceso más amplio que puede requerir el concurso de varias áreas de conocimiento. Las operaciones de adquisición de activos inmobiliarios con estructura societaria conectan naturalmente con el área de Derecho societario y operaciones, especialmente cuando la adquisición se vehiculiza a través de una sociedad patrimonial o implica la compra de participaciones. Cuando el activo forma parte de un proceso de inversión extranjera con componente fiscal internacional, el análisis tributario del área fiscal y tributario resulta indispensable para optimizar la estructura de entrada. En Velarde & Vidal gestionamos esa integración de forma coordinada, de modo que el análisis jurídico, urbanístico y fiscal responde a una misma estrategia de operación.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
Plantear mi casoEste contenido es informativo y no constituye asesoramiento jurídico. Para un análisis de su situación, contacte con info@velardevidal.com.