Cuando una operación de fusión o adquisición genera una controversia, la elección del mecanismo de resolución puede ser tan determinante como el propio contrato de compraventa. El riesgo de inacción es real: un marco contractual mal diseñado o una cláusula de resolución de disputas redactada sin rigor pueden dejar a la empresa compradora – o vendedora – expuesta a procedimientos que se alargan años, ante foros inadecuados y con pérdidas de liquidez que ningún ajuste de precio cubre. En nuestra experiencia asesorando a empresas en España, la controversia en M&A no empieza en la sala de arbitraje: empieza en la letra del share purchase agreement.
España cuenta con un régimen arbitral moderno y alineado con los estándares internacionales. La Ley de Arbitraje constituye la base normativa sobre la que se asienta la práctica arbitral en el país, tanto en procedimientos domésticos como en aquellos con elemento transfronterizo.
En el contexto de las operaciones de M&A, esta norma permite que las partes – comprador y vendedor – pacten libremente el sometimiento de sus controversias a arbitraje, designen árbitros con experiencia en derecho mercantil y financiero, y fijen la sede del procedimiento. El Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM) es la institución de referencia en España para este tipo de disputas, aunque en operaciones transfronterizas es frecuente pactar instituciones de reconocido prestigio en la jurisdicción elegida.
La interacción entre la Ley de Arbitraje y la legislación societaria española es especialmente relevante cuando la controversia afecta a acuerdos sociales de la sociedad adquirida. El Tribunal Supremo ha consolidado la doctrina de que determinadas materias de Derecho de sociedades son arbitrables, si bien con límites que conviene analizar caso por caso. En nuestra práctica hemos observado que las partes que diseñan la cláusula arbitral con detalle – definiendo el ámbito material, el número de árbitros, el idioma y las reglas del procedimiento – reducen significativamente el riesgo de incidentes procesales que dilatan el arbitraje.
¿Significa esto que el arbitraje es siempre preferible al juzgado de lo mercantil? No de forma automática. La elección óptima depende de la naturaleza de la controversia, el importe en disputa, la necesidad de medidas cautelares de ejecución rápida y el perfil de las partes. Un abogado mercantil con experiencia en litigios entre empresas debe evaluar esos parámetros antes de que el contrato se firme, no cuando la disputa ha estallado.
Las transacciones corporativas generan un espectro de controversias bien identificado en la práctica. Conocerlo ayuda a la dirección a entender qué está en juego en cada fase del proceso.
Ajustes de precio y mecanismos earn-out. Son la fuente más habitual de litigios entre empresas tras el cierre de una adquisición. El comprador cuestiona los estados financieros de referencia; el vendedor reclama el cumplimiento del mecanismo de pago diferido. El arbitraje ofrece aquí una ventaja clara: el árbitro puede ser un experto en valoración y contabilidad, algo que los juzgados de lo mercantil no garantizan por la naturaleza generalista de la jurisdicción ordinaria.
Las garantías e indemnizaciones – las conocidas como representations and warranties – son el segundo gran vector de litigio. El comprador que descubre una contingencia fiscal, laboral o medioambiental no revelada en la diligencia debida (due diligence) activará los mecanismos de reclamación previstos en el contrato. Si la cláusula de resolución no está bien articulada, el inicio del procedimiento puede demorarse meses por debates sobre la propia jurisdicción.
Las disputas en torno a pactos parasociales – derechos de adquisición preferente, cláusulas de arrastre y acompañamiento, restricciones a la transmisibilidad – constituyen el tercer bloque. Aquí la confidencialidad del arbitraje cobra especial valor: el conflicto entre socios raramente conviene que llegue a conocimiento público.
Finalmente, las controversias por incumplimiento de pactos de no competencia (non-compete) y de exclusividad postcierre son frecuentes en sectores con alta dependencia del capital humano o de la relación comercial del fundador vendedor.
La dirección de la empresa – compradora o vendedora – tiene que adoptar decisiones jurídicas relevantes en tres momentos del proceso de M&A que predeterminan la posición en un eventual arbitraje.
Fase de negociación y redacción del contrato. La cláusula de resolución de disputas no es una cláusula de cierre ni una fórmula estándar que el equipo legal copia de un modelo anterior. Debe precisar: (i) si las partes acuden a arbitraje o a la jurisdicción ordinaria; (ii) en caso de arbitraje, la institución arbitral, el número y el método de designación de árbitros, la sede y el idioma; (iii) los mecanismos de escalada previa al arbitraje – negociación directa entre CEO, mediación – y sus plazos; y (iv) el derecho aplicable al fondo de la controversia, que en operaciones transfronterizas puede no coincidir con el de la sede del arbitraje.
La ausencia de estas precisiones no bloquea el arbitraje, pero genera incidentes que lo encarecen y alargan. Hemos acompañado a empresas industriales y familiares en litigios y arbitrajes de cuantía relevante en los que el principal obstáculo inicial era, precisamente, la ambigüedad de la cláusula de disputas pactada años antes bajo presión de cierre.
Fase de due diligence. La calidad del análisis de la diligencia debida condiciona directamente la amplitud y la precisión de las declaraciones y garantías que el vendedor otorga, y en consecuencia el alcance de la responsabilidad que puede reclamarse en arbitraje. Un informe de diligencia que no identifica un pasivo fiscal relevante puede perjudicar tanto al comprador – que no lo reclamó en su momento – como al vendedor, que puede ver ampliada la responsabilidad por haber ocultado información.
Fase postcierre y periodo de reclamaciones. Los contratos de M&A establecen plazos de prescripción convencionales para el ejercicio de las acciones derivadas de las garantías. Estos plazos son, en general, más cortos que los plazos de prescripción previstos en la legislación mercantil general. La dirección debe monitorizar activamente el calendario de reclamaciones: un plazo convencional vencido es, en la práctica, una reclamación perdida, con independencia del fundamento material de la demanda.
Uno de los argumentos más repetidos contra el arbitraje es que no permite actuar con la rapidez de un juzgado en la adopción de medidas cautelares. Esta percepción es parcialmente incorrecta, aunque contiene un núcleo de verdad que la dirección debe conocer.
La Ley de Arbitraje permite que las partes soliciten medidas cautelares tanto al tribunal arbitral como a los juzgados de lo mercantil con carácter previo o simultáneo al inicio del arbitraje. La competencia judicial para acordar estas medidas no desaparece por el hecho de que exista una cláusula arbitral válida. Esta dualidad de vías es, en realidad, una ventaja del sistema español: permite obtener una medida cautelar urgente ante el juez mientras el procedimiento arbitral, más dilatado en sus plazos de constitución del tribunal, avanza en paralelo.
En operaciones de M&A, las medidas cautelares más habituales son la anotación preventiva de demanda sobre participaciones sociales, el embargo preventivo de activos, y la prohibición de disponer o gravar determinados bienes de la sociedad target. La oportunidad y el fundamento de la solicitud son determinantes: un error en este momento puede revelar la estrategia procesal al contrario y, en algunos supuestos, limitar las opciones posteriores.
¿Cuándo debe la dirección activar este mecanismo? En nuestra experiencia, la solicitud de medidas cautelares resulta especialmente eficaz cuando existe un riesgo verificable de disipación de activos o cuando el incumplimiento del contrato puede generar daños de difícil reparación antes de que el árbitro dicte el laudo.
Existe una creencia extendida en el entorno empresarial español que conviene desmontar: que el asesoramiento jurídico en M&A es un coste de cierre, no una inversión en gestión de riesgos a largo plazo. Esta visión conduce a decisiones que, en la práctica de nuestro equipo, generan costes muy superiores a los que se pretendían ahorrar.
El asesoramiento temprano en la estructura de resolución de disputas actúa en tres dimensiones. La primera es preventiva: una cláusula arbitral bien diseñada disuade reclamaciones oportunistas y reduce los incentivos del contrario para iniciar un procedimiento de escaso fundamento. La segunda es estratégica: saber de antemano qué jurisdicción, qué derecho aplicable y qué institución arbitral rigen la controversia permite preparar la posición contractual y negocial de la empresa con mucha mayor solidez. La tercera es económica: los procedimientos que se inician con un marco procesal claro son, en términos medios, más cortos y más predecibles en su coste.
El arbitraje no es barato. Los costes de la institución arbitral, los honorarios de los árbitros y los gastos de los equipos legales de las partes pueden ser significativos en disputas de cuantía relevante. Pero comparado con un procedimiento ante la jurisdicción ordinaria que se prolonga a lo largo de varias instancias, el arbitraje bien gestionado ofrece una resolución más rápida y con mayor certeza sobre el calendario. Ambas variables – tiempo y previsibilidad – tienen un valor económico directo para la empresa que la dirección debe incorporar al análisis.
El coste de no actuar también es real. Una empresa con un crédito impagado derivado de un ajuste de precio no cobrado, o con un socio en conflicto que bloquea la gestión ordinaria de la sociedad, pierde tiempo y liquidez sin una estrategia clara. Cada mes que pasa sin activar el mecanismo adecuado consolida la posición del contrario y debilita la del reclamante.
La ejecutabilidad del laudo es uno de los argumentos más sólidos a favor del arbitraje en operaciones internacionales. España es signataria del Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, lo que significa que un laudo obtenido en España puede ejecutarse en más de 170 países, y viceversa.
En el plano doméstico, la ejecución de un laudo arbitral en España sigue los mismos cauces procesales que la ejecución de una sentencia judicial firme. La parte que ha obtenido el laudo favorable insta la ejecución ante el juzgado de primera instancia o el juzgado de lo mercantil competente, según la materia. El deudor puede oponerse a la ejecución en supuestos tasados, que son notablemente más restringidos que los disponibles frente a una sentencia ordinaria.
El plazo para ejercitar la acción de anulación del laudo es de dos meses desde su notificación. Este plazo es de caducidad: su vencimiento cierra la posibilidad de cuestionar el laudo ante los tribunales ordinarios, con independencia de los argumentos de fondo que la parte perdedora pudiera esgrimir. La dirección debe conocer este dato y planificar su respuesta dentro del calendario.
En operaciones transfronterizas en las que el vendedor o el comprador son entidades no españolas, la coordinación entre el equipo de Velarde & Vidal en España y los abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente es esencial para garantizar que el laudo puede ejecutarse sin incidentes en todos los territorios relevantes.
La comparación entre el arbitraje y la vía judicial ordinaria ante el juzgado de lo mercantil es una de las consultas más frecuentes que recibimos en nuestra práctica de litigación y arbitraje. No existe una respuesta universal; la elección óptima depende de varios parámetros que la dirección debe evaluar con su asesor jurídico.
El arbitraje ofrece ventajas claras en los siguientes supuestos: controversias de alta complejidad técnica o contable que requieren árbitros especializados; disputas en las que la confidencialidad es un valor relevante para las partes o para el mercado; operaciones con partes de distintas jurisdicciones, donde la neutralidad del foro arbitral reduce el riesgo de sesgo; y controversias en las que la rapidez de la resolución –relativa, pero mayor que la de la vía ordinaria en instancias múltiples– tiene un valor económico directo.
La vía del juzgado de lo mercantil puede ser preferible en ciertos contextos: cuando la urgencia de las medidas cautelares es extrema y no admite el tiempo de constitución del tribunal arbitral; cuando la cuantía de la controversia no justifica el coste del arbitraje institucional; o cuando la materia litigiosa está fuera del ámbito arbitrable según la legislación societaria española.
En la práctica, los contratos de M&A de cierta complejidad optan casi invariablemente por el arbitraje. La razón no es solo técnica: es también de gestión de reputación y de relación entre las partes. Un litigio ante tribunales públicos genera exposición mediática y registral que las partes, en general, prefieren evitar cuando la controversia es de naturaleza estrictamente comercial y no exige una declaración de nulidad con efectos erga omnes.
La experiencia en nuestra práctica nos permite sintetizar los puntos que la dirección de cualquier empresa debe verificar antes de suscribir una cláusula de resolución de disputas en un contrato de M&A.
En los arbitrajes de M&A, la calidad del equipo de abogados y la selección del árbitro o de los árbitros son variables que inciden directamente en el resultado. El arbitraje no es un proceso automático: es un procedimiento adversarial en el que la habilidad para presentar el caso, gestionar la prueba y desarrollar la estrategia procesal marca diferencias reales.
La selección del árbitro – cuando las reglas de la institución lo permiten – es una decisión estratégica de primer orden. Un árbitro con formación en derecho mercantil y experiencia en transacciones corporativas resolverá con mayor agilidad y comprensión las cuestiones de valoración, ajuste de precio y garantías que un árbitro generalista. En nuestra práctica, la inversión de tiempo en la selección del árbitro rinde rendimientos significativos en la fase de deliberación.
La gestión del procedimiento arbitral también tiene un componente de coste que la dirección debe incorporar a su planificación. Los arbitrajes de M&A suelen requerir fases de intercambio de escritos, práctica de prueba pericial y, en muchos casos, audiencias orales. El equipo de la empresa debe estar preparado para dedicar tiempo directivo a la preparación del caso, especialmente en la fase de práctica de prueba testimonial.
¿Qué papel puede jugar la empresa en la gestión del procedimiento? Un papel activo. La dirección que se limita a delegar el arbitraje al equipo legal externo sin involucrarse en la estrategia corre el riesgo de perder matices de negocio que solo el directivo conoce y que pueden ser determinantes para el árbitro.
Las operaciones de M&A con componente internacional – un fondo de capital riesgo europeo que adquiere una empresa española, una compañía industrial española que compra una filial en otro país europeo – presentan particularidades arbitrales que conviene anticipar.
La primera es la elección de la sede del arbitraje. Madrid es una sede reconocida y con infraestructura arbitral consolidada; otras ciudades europeas ofrecen también condiciones de neutralidad aceptables para las partes. La elección de la sede no es indiferente: determina el régimen de las medidas cautelares judiciales, el tribunal que conocerá de la acción de anulación y, en algunos casos, las normas de procedimiento aplicables supletoriamente.
La segunda particularidad es la coordinación multiinstitucional. En operaciones en las que existen activos o partes en varias jurisdicciones, puede ser necesario ejecutar el laudo en más de un país de forma simultánea. El Convenio de Nueva York de 1958 facilita este proceso, pero su aplicación práctica requiere la coordinación con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente, que gestionen los trámites de exequátur o reconocimiento conforme al derecho local.
La tercera cuestión es el arbitraje de inversiones. Cuando el adquirente es un inversor extranjero que opera al amparo de un tratado bilateral de inversiones o del Tratado sobre la Carta de la Energía, las bases de un eventual arbitraje de inversiones frente al Estado español son distintas de las de un arbitraje comercial entre privados. Esta distinción es relevante en sectores regulados – energía renovable, infraestructuras, telecomunicaciones – donde las decisiones regulatorias del Estado pueden afectar al valor de la inversión.
Para los equipos de litigación y arbitraje de Velarde & Vidal, la gestión de estos procedimientos transfronterizos es parte central de la práctica, con un enfoque centrado en la coordinación eficaz entre las distintas jurisdicciones relevantes y la consistencia de la estrategia procesal en cada foro.
El arbitraje en operaciones corporativas no puede disociarse del asesoramiento en Derecho societario y M&A. La estructura del contrato de compraventa, las garantías otorgadas y los pactos parasociales son la materia sobre la que se construye cualquier reclamación arbitral. Le recomendamos consultar también nuestro análisis sobre el arbitraje en el sector retail y distribución, donde se abordan las particularidades contractuales de las operaciones en ese entorno. Asimismo, las empresas con activos o sedes en las Islas Baleares pueden encontrar información específica sobre nuestra práctica en litigación y arbitraje en Palma de Mallorca.
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