En el sector del retail y la distribución, las operaciones de adquisición o fusión raramente terminan el día del cierre. Las discrepancias sobre el precio de compraventa, la veracidad de las declaraciones y garantías, o el cumplimiento de los pactos de no competencia emergen meses – a veces años – después. Una empresa que no ha planificado el mecanismo de resolución de disputas desde la negociación inicial puede descubrir que recuperar lo que le corresponde resulta más costoso que haberlo previsto. Esa brecha entre lo que se firmó y lo que se puede defender es exactamente el tipo de riesgo silencioso que queremos analizar aquí.
El retail y la distribución presentan una estructura de valor distinta a la de otros sectores. Los márgenes son estrechos, los activos clave son intangibles – carteras de clientes, contratos de exclusiva, posiciones en lineales – y los resultados fluctúan con la estacionalidad y los cambios de consumo. Esas características hacen que las representaciones y garantías (reps & warranties) sean especialmente litigiosas.
Una cadena de distribución adquirida puede llegar a la firma con un EBITDA declarado que no refleja el impacto real de la pérdida de un contrato de suministro. Un acuerdo de distribución exclusiva puede haberse incumplido antes del cierre sin que el comprador lo supiera. La diligencia debida (due diligence) no siempre detecta estas situaciones con la profundidad necesaria cuando los plazos apremian.
En nuestra experiencia asesorando a empresas del sector, los conflictos más frecuentes en M&A de retail y distribución se articulan en torno a cuatro vectores. Primero, los ajustes de precio, especialmente los mecanismos de precio variable sujetos al cierre de cuentas (earn-out o locked-box). Segundo, las reclamaciones por incumplimiento de garantías sobre contratos de distribución. Tercero, las disputas por pactos de no competencia que el vendedor ha vulnerado. Y cuarto, los conflictos sobre la gestión del negocio durante el período de transición posterior al cierre.
¿Por qué el arbitraje resulta especialmente adecuado para resolver estas disputas? La respuesta tiene que ver con la confidencialidad, la especialización del tribunal y la neutralidad de la sede cuando intervienen partes de distintas nacionalidades.
La Ley de Arbitraje constituye el marco procesal de referencia en España para los procedimientos arbitrales de carácter comercial. Su orientación es la de facilitar un proceso privado, con un árbitro o tribunal arbitral designado por las partes, que dicta un laudo con fuerza equivalente a una sentencia judicial firme.
El requisito de partida es la existencia de un convenio arbitral válido. Este convenio puede ser una cláusula del propio contrato de compraventa de empresa – el denominado sale and purchase agreement – o un acuerdo independiente posterior. La redacción de esa cláusula es determinante. Una cláusula patológica – ambigua, incompleta o que remita a instituciones inexistentes – puede inutilizar el acceso al arbitraje en el momento más crítico.
La empresa que ha firmado una cláusula de arbitraje institucional ha delegado la administración del procedimiento en una institución. En España, el Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM) es la institución de referencia para disputas mercantiles de cierta complejidad. Su reglamento fija plazos, normas de designación de árbitros y estándares de gestión del expediente.
Conviene subrayar un punto que muchos directivos subestiman: el convenio arbitral excluye la competencia del juzgado de lo mercantil para conocer del fondo del asunto. Eso significa que si una empresa presenta una demanda judicial sobre una disputa cubierta por una cláusula arbitral válida, el demandado puede oponer la declinatoria y el proceso judicial se detiene. La planificación del foro no es, por tanto, una cuestión académica.
Además, la normativa de protección de datos, los contratos de franquicia, los acuerdos de distribución selectiva y los compromisos de exclusividad territorial crean capas de regulación sectorial – procedente tanto del Derecho nacional como del Derecho de la competencia de la Unión Europea – que el tribunal arbitral debe conocer y aplicar. Esta complejidad refuerza la conveniencia de designar árbitros con experiencia sectorial específica.
El período que media entre el nacimiento de la disputa y la presentación formal de la demanda arbitral es, en nuestra práctica, el más determinante. Las decisiones tomadas en esa fase condicionan el resultado más que la calidad de los escritos posteriores.
La primera decisión es la caracterización correcta del conflicto. ¿Estamos ante un incumplimiento de garantías, ante un desacuerdo sobre el cálculo del precio de compraventa o ante ambos? La distinción importa porque muchos contratos de M&A establecen mecanismos específicos para los ajustes de precio – peritos independientes, procedimientos de expert determination – que son distintos del arbitraje y deben agotarse previamente.
La segunda decisión es la preservación de la evidencia. En operaciones de retail y distribución, la prueba suele ser documental: correos electrónicos, reportes de ventas, contratos con distribuidores, actas de reuniones de gestión. Una vez que las partes están en conflicto abierto, el acceso a esa documentación se complica. Asesoramos con frecuencia a empresas que han perdido posiciones negociadoras relevantes simplemente por no haber consolidado la prueba en el momento oportuno.
La tercera decisión – y la que más impacto inmediato tiene en la liquidez – es la adopción de medidas cautelares. El arbitraje no excluye la posibilidad de solicitar medidas cautelares ante los juzgados de lo mercantil durante la tramitación del procedimiento arbitral. El Tribunal Supremo ha consolidado el criterio de que la existencia de un convenio arbitral no impide la adopción judicial de medidas cautelares urgentes. Esa vía puede ser esencial para bloquear la disposición de activos, garantizar el cumplimiento de un pacto de exclusividad o asegurar el cobro de una cantidad.
La cuarta decisión es la elección del árbitro. En un arbitraje de tres miembros, cada parte designa un árbitro y el tercero se designa por acuerdo o por la institución. La competencia del árbitro designado por la parte no tiene que ser neutral – aunque sí debe ser imparcial e independiente. Elegir un árbitro con experiencia en M&A de distribución y retail puede marcar la diferencia en la credibilidad de los argumentos técnicos sobre márgenes, carteras de clientes o valoraciones de inventario.
Existe un mito bien asentado en el mundo empresarial español: acudir a los tribunales es siempre la vía más rápida y económica para resolver una disputa mercantil. La realidad de los juzgados de lo mercantil contradice esa creencia de forma sistemática.
Los juzgados de lo mercantil tienen competencia exclusiva para determinadas materias – concursal, Derecho societario, competencia desleal – y son la sede natural para disputas donde se requiere la coercibilidad inmediata del Estado. Pero en una disputa de M&A de cuantía relevante, con parte del valor litigado vinculado a intangibles sectoriales y con posibles elementos transfronterizos, el arbitraje ofrece ventajas estructurales que conviene analizar.
La confidencialidad es la primera. Un proceso ante los juzgados de lo mercantil es público. Una disputa sobre el earn-out de la adquisición de una cadena de distribución puede revelar márgenes, contratos con proveedores y estrategias comerciales que la empresa no quiere que sus competidores conozcan. El arbitraje es, por naturaleza, confidencial.
La especialización del tribunal es la segunda. El árbitro puede ser un experto en M&A de retail con experiencia en valoraciones sectoriales. El juez mercantil es un jurista generalista que conoce el Derecho, pero que puede necesitar tiempo para comprender la lógica de un modelo earn-out ligado a métricas de sell-out o a la evolución del EBITDA ajustado por estacionalidad.
La ejecución internacional es la tercera. Si el vendedor es un grupo extranjero y el laudo arbitral debe ejecutarse fuera de España, el Convenio de Nueva York de 1958 facilita ese reconocimiento en más de ciento setenta países. Una sentencia de un juzgado de lo mercantil requeriría un proceso de exequátur más laborioso.
¿Dónde ganan los juzgados de lo mercantil? En la disponibilidad de medidas cautelares ex parte – sin audiencia de la contraparte – y en los procesos monitorios para reclamación de cantidad cuando la deuda es líquida y documentada. Para disputas de M&A de cierta complejidad, sin embargo, el arbitraje es el instrumento de resolución más adecuado en la mayoría de los supuestos que hemos analizado.
Hemos acompañado a empresas industriales y familiares en litigios y arbitrajes de cuantía relevante, y la constante es que la planificación del foro en la fase de redacción del contrato ahorra costes procesales y reduce el tiempo hasta la resolución de forma significativa.
El plazo para ejercitar la acción de anulación del laudo una vez notificado es de dos meses. Ese dato es relevante no solo para quien pierde, sino para quien gana: la firmeza del laudo se alcanza una vez transcurrido ese plazo sin que se haya presentado la acción de anulación, y es el punto de partida para iniciar la ejecución.
Dentro del procedimiento, los plazos los fija el reglamento institucional aplicable. En un arbitraje complejo de M&A – con fase documental, fase de testimonio y audiencia oral – el procedimiento puede durar entre dieciocho meses y tres años desde la presentación de la demanda hasta el laudo final. Ese horizonte temporal tiene implicaciones directas sobre la valoración del riesgo en las negociaciones previas al litigio y sobre la decisión de llegar a un acuerdo transaccional.
La gestión interna del procedimiento exige designar un responsable de coordinación con los asesores externos. En operaciones de retail y distribución, la prueba incluye con frecuencia datos de sistemas ERP, registros de pedidos y contratos con proveedores de tercer nivel. Recuperar esa información de forma ordenada, en el formato que exige la práctica del arbitraje internacional, requiere una disciplina documental que no todas las empresas tienen implementada.
Un aspecto que merece atención específica es el earn-out. Este mecanismo de precio variable, habitual en adquisiciones de empresas de distribución con resultados volátiles, es la fuente más frecuente de disputas post-cierre en el sector. El vendedor alega que el comprador ha gestionado el negocio de forma que ha deprimido artificialmente los resultados durante el período de earn-out. El comprador sostiene que las cifras reflejan la realidad del mercado. Esa disputa factual – sobre decisiones de gestión, políticas de precio, variaciones de cartera – es exactamente el tipo de conflicto que un tribunal arbitral especializado puede resolver con más rigor que un juzgado de lo mercantil.
Para este tipo de disputas, el contrato debe prever, junto con la cláusula arbitral, un mecanismo de determinación pericial independiente para los desacuerdos puramente contables o de valoración. La separación entre la disputa jurídica y la disputa técnica simplifica el procedimiento y reduce su coste.
Existe un patrón que se repite en la práctica: la empresa que llega al asesor cuando el conflicto ya está abierto tiene menos opciones y más costes que la empresa que diseñó correctamente la arquitectura contractual antes del cierre. El asesoramiento temprano no es un gasto preventivo; es la forma más eficiente de gestionar el riesgo en una operación de M&A.
¿En qué se traduce ese asesoramiento en la fase previa? En la redacción de una cláusula arbitral sin patologías, que designe correctamente la institución, la sede, el idioma, el número de árbitros y la ley aplicable al procedimiento. En la negociación de mecanismos de earn-out con indicadores objetivos y auditable. En la inclusión de cláusulas que preserven el acceso a la información del negocio durante el período post-cierre. Y en la planificación de las medidas cautelares que podrían ser necesarias si la relación se deteriora.
En la fase de disputa, el asesoramiento temprano implica analizar la fortaleza de la posición antes de presentar cualquier escrito, evaluar si el mecanismo contractual de resolución (peritos, expertos) debe agotarse previamente, y tomar la decisión estratégica sobre si iniciar el arbitraje o intentar una negociación asistida. La precipitación en la presentación de la demanda arbitral puede comprometer la posición de quien la presenta si no ha completado la consolidación de su prueba.
La elección entre el arbitraje y el juzgado, y el momento de solicitar medidas cautelares, condicionan el resultado más que la calidad de la demanda en sí. Ese es el argumento central de este análisis, y también la razón por la que el asesoramiento de un abogado mercantil con experiencia en litigios entre empresas y en la práctica arbitral institucional es determinante desde el primer momento.
Para operaciones con componente transfronterizo – un grupo de distribución europeo que adquiere una cadena española, o un operador español que vende a un fondo internacional – coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente para garantizar la coherencia de la estrategia procesal en todas las plazas relevantes.
Puede profundizar en las opciones disponibles para empresas que afrontan disputas en sectores con alta intensidad regulatoria consultando nuestra área de práctica sobre resolución de disputas, litigación y arbitraje, donde desarrollamos los instrumentos disponibles para cada tipo de conflicto empresarial.
La dirección de una empresa que se enfrenta a una disputa de M&A en el sector retail o de distribución debe responder con claridad a las siguientes preguntas antes de activar cualquier mecanismo procesal.
La particularidad del arbitraje en M&A de retail frente a otros sectores radica en la importancia de los activos intangibles y de las relaciones contractuales de distribución como objeto de la disputa. Una cadena de franquicia, una red de distribuidores exclusivos o una cartera de contratos de suministro tienen un valor que no siempre se refleja correctamente en el balance, y que los peritos del tribunal arbitral deben saber valorar.
Para empresas que afrontan disputas relacionadas con la fase de constitución o financiación de la empresa adquirida, puede resultar útil revisar nuestra guía sobre reclamaciones en el contexto de startups y venture capital. Y para quienes operan en sectores con arbitrajes de inversión con componente regulatorio, el análisis de cómo iniciar un arbitraje en el sector de energía y renovables ofrece un marco metodológico aplicable por analogía.
Las disputas de M&A en retail y distribución tienen, con frecuencia, una dimensión societaria relevante. La revisión de los pactos parasociales, los mecanismos de drag-along y tag-along y las cláusulas de salida del vendedor son cuestiones que nuestra práctica de Derecho societario y operaciones gestiona de forma integrada con la estrategia de resolución de disputas. Asimismo, cuando la disputa tiene implicaciones fiscales – por ejemplo, en la valoración del precio o en el tratamiento de los pagos de earn-out – la coordinación con nuestra área fiscal permite evitar incoherencias entre la posición procesal y la posición tributaria de la empresa.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
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