La reestructuración de plantilla es uno de los momentos de mayor exposición jurídica para cualquier empresa española. Un paso en falso en el diseño del procedimiento, en la acreditación de la causa o en la negociación con la representación de los trabajadores puede convertir una decisión empresarial legítima en un conflicto judicial prolongado y costoso. En nuestra práctica asesorando a empresas en España, observamos que la mayoría de los errores graves no se producen en la sala del juicio, sino en las semanas previas a la comunicación oficial.
El Estatuto de los Trabajadores regula el despido colectivo y la suspensión temporal de contratos como procedimientos diferenciados pero con una columna vertebral común: la acreditación documental de la causa y el sometimiento a un período de consultas de buena fe con la representación legal de los trabajadores.
La causa puede ser económica, técnica, organizativa o productiva. La causa económica requiere acreditar pérdidas actuales o previstas, o una reducción persistente del nivel de ingresos o ventas. La causa técnica o productiva exige demostrar cambios en los medios, en los métodos de trabajo o en la demanda de bienes y servicios. La causa organizativa se apoya en transformaciones de sistemas o métodos de trabajo del personal.
¿Cuándo estamos ante un despido colectivo que exige seguir el procedimiento de ERE? La normativa fija umbrales numéricos en función del tamaño de la plantilla. Si la empresa no alcanza esos umbrales, puede optar por extinciones individuales por causas objetivas. Pero la elección de la vía individual cuando la situación exige la colectiva es uno de los errores más frecuentes y más costosos que encontramos en la práctica.
En cuanto al ERTE, la reforma laboral de 2021 reforzó el mecanismo de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo como instrumento prioritario frente a la extinción definitiva. Esta orientación se consolidó en la práctica durante los años anteriores y ha dejado una impronta clara en la doctrina de los juzgados de lo social: la suspensión temporal debe valorarse antes de recurrir a la extinción cuando la causa tiene visos de ser transitoria.
Un matiz relevante para la alta dirección: el personal de alta dirección no queda sujeto al Estatuto de los Trabajadores en su régimen ordinario. Su extinción se rige por la normativa específica de alta dirección y por las cláusulas del contrato. Confundir ambos regímenes genera reclamaciones que podrían haberse evitado con un análisis contractual previo.
La diferencia no es solo temporal. Es estructural, estratégica y financiera.
El ERE extingue el contrato. La empresa paga la indemnización por despido improcedente de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades, si el despido es declarado improcedente. Si el procedimiento es correcto y la causa está acreditada, la indemnización es la correspondiente al despido objetivo: 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades. La diferencia entre ambas cifras es el precio de no seguir el procedimiento correctamente.
El ERTE suspende el contrato o reduce la jornada. El trabajador pasa a percibir la prestación por desempleo, y la empresa puede reducir su carga salarial sin extinguir la relación. Si la causa desaparece, el contrato se reanuda sin necesidad de un nuevo proceso de contratación. Si la causa se prolonga más allá de lo previsto, el ERTE puede convertirse en ERE.
¿Cuándo conviene el ERTE? Cuando la causa es temporal, cuando la empresa quiere conservar el capital humano formado, cuando la recuperación del negocio es previsible en un horizonte acotado. El coste en términos de imagen interna, de motivación y de fuga de talento diferencial puede ser menor que en un ERE, aunque el proceso administrativo es igualmente exigente.
¿Cuándo conviene el ERE? Cuando la reestructuración es estructural, cuando el volumen de personas afectadas supera los umbrales legales y cuando mantener la plantilla durante una recuperación incierta generaría costes insostenibles. En nuestra experiencia, las empresas que llegan tarde al ERE lo hacen porque durante meses aplicaron medidas paliativas insuficientes que erosionaron la tesorería sin resolver el problema de fondo.
El procedimiento de ERE se articula en torno al período de consultas. Durante ese período, empresa y representación de los trabajadores negocian de buena fe las condiciones del despido colectivo: criterios de selección, indemnizaciones adicionales, medidas de recolocación, formación y posibles alternativas a la extinción.
El período de consultas tiene una duración máxima legal que depende del tamaño de la empresa y del número de afectados. La normativa fija el plazo y la empresa no puede extenderlo unilateralmente más allá del límite ni cerrarlo antes sin haber negociado de buena fe. El Tribunal Supremo ha consolidado un criterio estricto sobre qué constituye negociación de buena fe: no basta con convocar las reuniones; es necesario intercambiar información relevante, responder a las propuestas de la representación y documentar ese intercambio.
La documentación es, en la práctica, el talón de Aquiles de muchos ERE. La empresa debe aportar desde el inicio la memoria explicativa de la causa, la documentación económica que la acredita, el plan de recolocación externa cuando sea exigible y los criterios de selección de los afectados. La ausencia de cualquiera de estos elementos puede provocar la nulidad del despido colectivo, con la obligación de readmitir a los trabajadores afectados.
En el ERTE, el plazo del período de consultas es más breve. La empresa debe comunicar la apertura del procedimiento a la autoridad laboral, negociar con la representación de los trabajadores y, si hay acuerdo, notificar la resolución. Si no hay acuerdo, la empresa puede ejecutar la medida, pero asume el riesgo de que la autoridad laboral o los tribunales no validen la causa.
Un elemento que con frecuencia se subestima: la notificación a los trabajadores afectados debe realizarse de forma individual, con un contenido mínimo exigido por la normativa. Los errores formales en esta comunicación son fuente habitual de reclamaciones individuales que se acumulan a los conflictos colectivos ya existentes.
Hemos asesorado reestructuraciones, contratación de directivos y movilidad internacional en empresas medianas y grandes. La constante que observamos es que las empresas que inician el proceso con un análisis jurídico previo de la causa, la plantilla afectada y la documentación disponible reducen de forma significativa el número de impugnaciones individuales posteriores.
La empresa tiene libertad para establecer criterios de selección, pero esa libertad no es absoluta. Los criterios deben ser objetivos, no discriminatorios y coherentes con la causa que justifica el ERE. Un criterio de selección que impacta de forma desproporcionada sobre un colectivo protegido (por razón de sexo, edad, maternidad, discapacidad) puede convertir despidos individuales en nulos, con todas las consecuencias que ello implica.
La reforma laboral de 2021 reforzó los mecanismos de igualdad en el ámbito laboral. Las empresas obligadas a disponer de un plan de igualdad deben asegurarse de que los criterios de selección del ERE se valoran también desde la perspectiva de ese plan. La coherencia entre el plan de igualdad y los criterios del ERE es un elemento que los juzgados de lo social están examinando con creciente atención.
¿Cómo se diseñan criterios de selección sólidos? No existe una fórmula única. En nuestra experiencia, los criterios más robustos combinan variables objetivas vinculadas a la causa (por ejemplo, volumen de negocio del área, productividad medible, duplicidad de funciones) con un análisis previo del impacto sobre los colectivos protegidos. Este análisis, documentado antes de la comunicación a los representantes, reduce el riesgo de reclamaciones por discriminación.
La pregunta que con más frecuencia recibimos en esta práctica es cuándo hay que llamar al abogado. La respuesta es clara: antes de tomar cualquier decisión sobre la estructura del procedimiento, antes de comunicar nada a los representantes de los trabajadores y antes de que la situación económica que justifica la reestructuración se deteriore hasta hacer inviable una negociación ordenada.
El error más extendido es tratar el ERE o el ERTE como un trámite administrativo que puede gestionarse internamente hasta la firma del acuerdo. La complejidad del procedimiento, la asimetría de información que existe en la mesa de negociación y las consecuencias económicas de una nulidad o de una improcedencia masiva hacen de este procedimiento uno de los de mayor riesgo jurídico en el ámbito de la empresa.
El mito más persistente que encontramos en las empresas que acuden a nosotros después de haber iniciado el proceso por su cuenta es que indemnizar generosamente es siempre la vía más segura. No lo es. La causa, el procedimiento y la negociación previa determinan el coste real y el riesgo de improcedencia. Una empresa que ofrece indemnizaciones superiores a las legales sin haber seguido el procedimiento correcto puede encontrarse igualmente con una demanda de nulidad que deja sin efecto toda la operación.
El asesoramiento temprano permite, en primer lugar, evaluar si la causa está suficientemente acreditada o si conviene esperar a consolidar la documentación económica. Permite, en segundo lugar, diseñar la estrategia de negociación con la representación de los trabajadores antes de sentarse en la mesa. Y permite, en tercer lugar, coordinar el procedimiento laboral con las implicaciones fiscales de las indemnizaciones, con las obligaciones de información a socios y consejeros, y con los compromisos financieros que la empresa pueda haber adquirido con entidades bancarias.
Puedes consultar el alcance de nuestro servicio en el área de Laboral y movilidad internacional, donde detallamos cómo abordamos estas operaciones.
La complejidad del ERE o del ERTE se multiplica cuando la empresa tiene empleados en movilidad internacional, trabajadores sujetos al régimen de impatriados o directivos que operan desde España bajo el llamado régimen de impatriados o "régimen Beckham".
El régimen de impatriados previsto en la legislación fiscal española se aplica durante el año del cambio de residencia y los cinco siguientes. El tipo impositivo es del 24 % hasta 600.000 euros de base imponible, con un tipo del 47 % sobre el exceso. Una extinción de contrato durante el período de aplicación del régimen puede tener consecuencias fiscales relevantes tanto para el trabajador como para la empresa, que actúa como retenedora. La coordinación entre el procedimiento laboral y el tratamiento fiscal de la indemnización es imprescindible en estos casos.
Para empresas con empleados desplazados desde el extranjero o con trabajadores en proyectos de movilidad internacional, el ERE puede afectar también a autorizaciones de trabajo y residencia. La extinción del contrato que sirvió de base para la autorización de trabajo obliga a revisar la situación administrativa del empleado y a cumplir con las obligaciones de comunicación ante la autoridad competente.
En estos supuestos, la coordinación entre el área laboral, el área fiscal y, en los casos que implican movilidad fuera de España, los abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente es lo que permite gestionar el proceso sin generar contingencias paralelas.
Si quiere explorar cómo afecta este tipo de procedimientos a las empresas del sector logístico, nuestro análisis sobre ERE y ERTE en logística y transporte ofrece una perspectiva sectorial detallada.
Un ERE o un ERTE no se abre en el vacío. Se abre sobre una empresa que tiene obligaciones de cumplimiento vigentes, y cuyo incumplimiento puede ser utilizado por la representación de los trabajadores o por la autoridad laboral para debilitar la posición empresarial o para impugnar el procedimiento.
Los aspectos que con más frecuencia generan problemas colaterales son los siguientes.
Para empresas con actividad en sectores con alta incidencia de salud laboral y movilidad, el análisis de las obligaciones previas resulta especialmente relevante. Puede encontrar un enfoque más amplio en nuestro dosier sobre salud laboral y movilidad.
La firma del acuerdo al final del período de consultas no cierra el riesgo jurídico. Cada trabajador afectado conserva el derecho a impugnar individualmente su despido si considera que se han incumplido los requisitos formales o que los criterios de selección son discriminatorios. El plazo para impugnar el despido es de veinte días hábiles desde la comunicación individual de extinción.
La acumulación de demandas individuales tras un ERE grande puede generar un contencioso paralelo de duración considerable. La estrategia para minimizar este riesgo pasa por dos elementos: una negociación que haya dado respuesta documentada a las preocupaciones de la representación de los trabajadores y una comunicación individual que cumpla con todos los requisitos formales exigidos por la normativa.
Además de las impugnaciones individuales, existe la posibilidad de que los sindicatos o la representación de los trabajadores presenten una demanda de conflicto colectivo. Esta vía permite impugnar el ERE en su conjunto, con efectos sobre todos los afectados. Los juzgados de lo mercantil no intervienen en este ámbito; la competencia corresponde a los juzgados de lo social, y en función del ámbito territorial del ERE, puede corresponder a la Audiencia Nacional.
El Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia exigente en cuanto a los requisitos de la negociación de buena fe. En nuestra práctica hemos observado que los ERE que terminan en conflicto colectivo casi siempre tienen en común una de estas dos situaciones: la documentación fue insuficiente desde el inicio o la empresa no respondió de forma argumentada a las propuestas alternativas de la representación de los trabajadores.
Antes de abrir formalmente el período de consultas, la dirección y el equipo jurídico deben haber verificado los siguientes elementos.
El ERE y el ERTE tienen implicaciones que van más allá de la relación laboral individual. Una reestructuración de plantilla de cierta envergadura suele llevar aparejadas cuestiones de Derecho societario (modificaciones en la estructura de gobierno, comunicación a socios y consejeros) y de Derecho fiscal (tratamiento de las indemnizaciones, retenciones, implicaciones en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio). En Velarde & Vidal coordinamos ambas dimensiones desde el inicio del proceso, evitando que las decisiones tomadas en un área generen contingencias en otra.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
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