En España, miles de pequeñas y medianas empresas operan con estructuras de gobierno que quedaron fijadas en el momento de la constitución y que nadie ha vuelto a revisar. El pacto de socios está en un cajón. Los estatutos son los del modelo notarial estándar. Y la junta general se convoca, cuando se convoca, para cumplir el trámite de las cuentas anuales. Esta fotografía es más habitual de lo que parece, y el coste de mantenerla puede ser muy elevado cuando llega el primer momento de tensión.
La Ley de Sociedades de Capital establece los elementos esenciales de cualquier sociedad de capital española. Fija los órganos obligatorios, las mayorías necesarias para adoptar acuerdos, los derechos mínimos de los socios y las obligaciones del órgano de administración. Pero lo que la ley exige es el suelo, no el techo.
En nuestra experiencia asesorando a empresas, el error más frecuente consiste en confundir cumplimiento legal mínimo con buen gobierno. Una sociedad puede estar perfectamente inscrita en el Registro Mercantil, haber depositado sus cuentas en plazo y reunir su junta anual sin que exista ningún mecanismo que regule qué ocurre cuando un socio quiere vender, cuando entra un inversor externo o cuando los administradores discrepan sobre la estrategia.
El depósito de cuentas en el Registro Mercantil debe producirse dentro del mes siguiente a su aprobación por la junta. La junta, a su vez, debe aprobar las cuentas dentro de los seis primeros meses del ejercicio. Y el órgano de administración tiene tres meses desde el cierre del ejercicio para formularlas. Estos tres plazos forman un calendario encadenado que muchas pymes gestionan con escasa planificación, asumiendo riesgos de cierre registral y de limitaciones en su operativa societaria.
Más allá del calendario formal, la legislación societaria reserva a la junta general la adopción de los acuerdos más relevantes para la vida de la sociedad: modificación de estatutos, nombramiento y cese de administradores, aprobación de operaciones sobre activos esenciales, fusiones y escisiones. El órgano de administración gestiona; la junta decide sobre los asuntos capitales. Esta distribución de funciones, bien gestionada, es la base de un gobierno eficaz. Mal entendida, genera bloqueos.
Esta es, quizás, la creencia más extendida y más dañina que encontramos entre empresarios: que los estatutos estándar son suficientes para regular la relación entre socios. No lo son.
Los estatutos sociales regulan el funcionamiento formal de la sociedad frente a terceros y frente al Registro Mercantil. Son un documento público. El pacto de socios – que en operaciones de mayor envergadura se denomina también acuerdo de accionistas – regula las relaciones internas entre los socios con un nivel de detalle que los estatutos nunca pueden alcanzar, y con la ventaja de la confidencialidad.
¿Qué ocurre si un socio mayoritario quiere vender su participación a un competidor? ¿Qué derechos tiene el socio minoritario? ¿Puede forzar al mayoritario a incluirle en la venta en las mismas condiciones? ¿O puede, al contrario, ser arrastrado por la venta? Estas situaciones – las cláusulas de tag along, drag along y derechos de adquisición preferente – son el núcleo de cualquier pacto de socios bien estructurado. Sin ellas, la respuesta a esas preguntas dependerá de lo que diga la ley, que puede no coincidir con lo que las partes habrían acordado si lo hubieran pensado a tiempo.
En nuestra práctica hemos observado que el momento en que un empresario descubre las limitaciones de sus estatutos suele coincidir, casi siempre, con el peor momento para negociar: cuando ya hay un comprador, cuando ya hay un conflicto, cuando ya hay presión de tiempo. El coste de llegar a ese punto sin la estructura adecuada puede medirse en valor de operación perdido, en tiempo de negociación malgastado o, directamente, en litigios entre socios.
Para ampliar el análisis sobre las cláusulas de salida y sus implicaciones prácticas en la negociación entre socios, puede consultarse nuestra guía sobre diseño de cláusulas de salida y drag-along.
Un pacto de socios bien diseñado no es un contrato de desconfianza. Es exactamente lo contrario: es el documento que permite a socios que se tienen confianza articular reglas claras para los escenarios en los que esa confianza podría deteriorarse.
El contenido habitual de un pacto de socios en una pyme española abarca, como mínimo, los siguientes bloques temáticos:
La elección del mecanismo de resolución de conflictos merece atención particular. La Ley de Arbitraje permite que los socios pacten el sometimiento a arbitraje de cualquier controversia relativa a la sociedad o al propio pacto. El Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM) es la institución de referencia en España para estos procedimientos. La vía arbitral ofrece ventajas claras en términos de confidencialidad, especialización del árbitro y rapidez relativa frente a la vía judicial ordinaria.
El gobierno corporativo no es solo un conjunto de documentos. Es también un sistema de procesos y hábitos que, cuando funcionan, hacen invisible el riesgo. Cuando no funcionan, lo hacen muy visible en el peor momento.
En nuestra experiencia asesorando a grupos industriales, tecnológicos y de servicios, identificamos cuatro tipos de decisión que generan la mayor parte de los conflictos societarios en pymes:
En cada uno de estos escenarios, el asesoramiento temprano – antes de que la decisión esté tomada – permite diseñar la estructura óptima. El asesoramiento tardío – cuando la decisión ya está ejecutada y los problemas han aflorado – obliga a trabajar con lo que hay, que habitualmente es menos eficiente y más costoso.
Cuando una pyme recibe una oferta de compra o se plantea adquirir otra compañía, el proceso de diligencia debida (due diligence) ocupa un lugar central. En operaciones de mayor tamaño, la diligencia suele ser exhaustiva y estructurada. En pymes, con frecuencia se minusvalora o se ejecuta de forma incompleta.
El resultado de una diligencia incompleta es predecible: el comprador cierra la operación con contingencias que no conocía. Las contingencias laborales, fiscales y de propiedad intelectual son las más frecuentes en las operaciones de compraventa de empresa que hemos analizado. Y son, en su mayoría, contingencias que habrían sido identificadas y, por tanto, reflejadas en el precio o en las garantías, si la diligencia se hubiera realizado con el rigor adecuado.
La diligencia debida tiene también una dimensión de gobierno corporativo relevante. El análisis de los libros societarios – actas de junta y de consejo, libro registro de socios, contratos con socios y administradores, pactos parasociales vigentes – es frecuentemente el área más descuidada de la diligencia en pymes. Y, sin embargo, es la que más sorpresas genera: compromisos de recompra de participaciones olvidados, pactos de socios anteriores que siguen vigentes, cláusulas de change of control en contratos con clientes o proveedores que no se habían tenido en cuenta.
Hemos asesorado operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios, y en todas ellas la calidad de la diligencia sobre la estructura de gobierno y los compromisos parasociales ha resultado determinante para el cierre y para la negociación del precio final.
La constitución de una sociedad holding como vehículo de cabecera de un grupo empresarial es una decisión frecuente en la evolución de una pyme que crece o que se prepara para recibir inversión. El holding permite centralizar la gestión patrimonial, ordenar los flujos de dividendos, facilitar la entrada y salida de socios en el capital y, en determinadas circunstancias, optimizar la carga fiscal del grupo.
Pero el holding también introduce complejidad de gobierno. ¿Quién gobierna el holding y con qué reglas? ¿Cómo se articula la relación entre el órgano de administración del holding y los órganos de las filiales? ¿Qué decisiones se adoptan a nivel de holding y cuáles se delegan a las filiales operativas? ¿Cómo se gestiona la información financiera consolidada del grupo?
En nuestra práctica, la creación de un holding sin un diseño previo del modelo de gobierno del grupo genera, con frecuencia, duplicidades de órganos, conflictos de competencias entre el holding y las filiales, y dificultades para articular una posición unitaria del grupo frente a terceros – bancos, inversores, clientes – que esperan interlocutar con una estructura coherente.
El diseño del modelo de gobierno del grupo debe preceder a la constitución de la estructura, o acompañarla desde el primer momento. Modificarlo a posteriori es posible, pero más costoso y más complejo.
Para un análisis específico sobre la interacción entre el gobierno corporativo y las estructuras tecnológicas y digitales del grupo, puede consultarse nuestro análisis sobre tecnología, software y gobierno corporativo.
La ausencia de un marco de gobierno adecuado no genera un coste visible de forma inmediata. Genera un coste latente que se materializa en el momento más inoportuno.
Describimos tres escenarios que reflejan situaciones que hemos encontrado con frecuencia en nuestra práctica:
Escenario 1: el inversor que no cierra. Una empresa tecnológica con tres socios fundadores había negociado durante meses la entrada de un fondo de capital riesgo. En la fase final de diligencia, el fondo identificó que los estatutos no contenían ninguna restricción a la transmisión libre de participaciones entre socios, lo que impedía al fondo garantizar la estabilidad del capital durante el período de su inversión. No había pacto de socios. La negociación se prolongó varios meses más de lo previsto, con un coste relevante en tiempo de los fundadores y en honorarios de estructuración, hasta que se acordó un nuevo marco societario que habría podido estar en su lugar desde el principio.
Escenario 2: el socio que bloquea. En una sociedad industrial familiar con dos socios al 50 %, uno de ellos quiso vender al competidor natural del sector. El otro socio se negó. Sin mecanismo de resolución de bloqueos en los estatutos ni en ningún pacto, la situación generó un bloqueo real de la sociedad durante casi dos ejercicios. El resultado fue una negociación bilateral extenuante, con una valoración final inferior a la que el comprador inicial habría pagado.
Escenario 3: la contingencia no identificada. Un grupo de distribución adquirió el cien por cien de una pyme del sector logístico. La diligencia fue somera en el área societaria. Meses después del cierre, el comprador descubrió la existencia de un acuerdo de confidencialidad (NDA) firmado por el anterior administrador que contenía una cláusula de no competencia que limitaba la actividad de la sociedad adquirida en un mercado clave. El impacto sobre el plan de negocio del comprador fue significativo, y el contrato de compraventa no contenía representaciones y garantías suficientemente amplias para cubrir ese supuesto.
Estos escenarios no son excepcionales. Son consecuencias previsibles de decisiones que se tomaron – o que no se tomaron – mucho antes.
El mejor momento para diseñar el gobierno corporativo de una pyme es antes de que surja cualquier necesidad urgente. El segundo mejor momento es ahora.
En términos prácticos, existen tres momentos que actúan como catalizadores naturales para revisar y mejorar la estructura de gobierno:
Al margen de estos catalizadores, recomendamos a cualquier pyme con varios socios una revisión periódica de sus documentos de gobierno – estatutos, pacto de socios, acuerdos con administradores – con una periodicidad no superior a tres años, o siempre que se produzca un cambio relevante en la composición del accionariado, en la actividad de la sociedad o en el perímetro del grupo.
El proceso de implantación de un modelo de gobierno adecuado no requiere transformar la empresa en una cotizada. Requiere responder con honestidad a un conjunto de preguntas básicas: ¿quién manda cuando hay discrepancia? ¿Cómo se fija el valor de las participaciones? ¿Qué ocurre si un socio muere o queda incapacitado? ¿Qué información tiene derecho a recibir cada socio y con qué periodicidad? ¿Qué decisiones requieren unanimidad?
Las respuestas a esas preguntas, formalizadas en los documentos adecuados, constituyen el núcleo de un gobierno corporativo que funciona en la práctica, no solo sobre el papel.
Para una visión completa de los instrumentos disponibles en el ámbito del Derecho societario y las operaciones corporativas, puede consultarse nuestra área de Derecho societario y operaciones (M&A).
Con independencia del tamaño o sector de su empresa, los siguientes puntos merecen una revisión periódica por parte de cualquier pyme con estructura multisocio:
Si alguna de estas preguntas genera incertidumbre, merece la pena analizarla con detalle antes de que un evento externo obligue a hacerlo bajo presión.
El análisis del gobierno corporativo en pymes conecta de forma natural con otras áreas de nuestra práctica. La revisión de la estructura societaria es, con frecuencia, el punto de partida de una operación de compraventa de empresa que exige una diligencia debida completa y una negociación del contrato de compraventa con garantías adecuadas. Del mismo modo, la constitución o reorganización de un grupo con holding tiene implicaciones tributarias inmediatas que conviene analizar en el marco del asesoramiento fiscal especializado. Si desea explorar alguno de estos ángulos, nuestro equipo puede orientarle sobre el alcance del trabajo y el enfoque más adecuado para su situación concreta.
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