El sector tecnológico y de software ha entrado en una fase de ajuste estructural que obliga a muchos directivos a plantearse, por primera vez, los mecanismos colectivos de regulación de empleo. Los ciclos de financiación más ajustados, la presión sobre los márgenes y la aceleración de la transformación del mercado han convertido los expedientes de regulación de empleo en herramientas de gestión empresarial ordinaria. No son el último recurso: son, en muchos casos, la primera respuesta estratégica correcta. El problema surge cuando la dirección las activa demasiado tarde o sin el respaldo jurídico adecuado.
La normativa española de regulación de empleo colectivo parte del Estatuto de los Trabajadores como eje central. Esta norma distingue con claridad entre las situaciones que justifican una extinción definitiva y las que permiten –o aconsejan– una medida de carácter temporal. No se trata de una elección discrecional de la empresa: la causa invocada debe corresponderse con el instrumento empleado.
Para un ERE, la empresa debe acreditar una causa económica, técnica, organizativa o de producción. Las empresas de software que han reducido su cartera de contratos de forma sostenida, que han visto decrecer sus ingresos o que han rediseñado su modelo de producto de manera que determinados perfiles han quedado técnicamente obsoletos se encuentran, en principio, en el ámbito de aplicación de este instrumento. La causa técnica u organizativa es especialmente frecuente en el sector: la automatización de procesos, la migración a arquitecturas en la nube o la integración de herramientas de inteligencia artificial pueden hacer innecesaria una función que antes requería equipos enteros.
Para un ERTE, la causa debe ser de naturaleza coyuntural. La normativa distingue entre el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción –de estructura similar al ERE, pero proyectado sobre una situación transitoria– y el ERTE de fuerza mayor, reservado para circunstancias extraordinarias ajenas a la voluntad empresarial. Las empresas tecnológicas han recurrido con frecuencia al ERTE ordinario en fases de transición entre modelos de negocio: cuando el cliente principal reduce su demanda temporalmente, cuando un lanzamiento de producto se retrasa o cuando el ciclo de renovación contractual con un gran cliente introduce incertidumbre en la carga de trabajo.
¿Cuántas personas deben verse afectadas para que aplique el procedimiento colectivo? El umbral que activa el ERE colectivo depende del tamaño de la plantilla, conforme a los parámetros que establece el Estatuto de los Trabajadores. Una empresa tecnológica de cincuenta personas puede superar ese umbral con extinciones que, en una empresa de quinientas, no lo alcanzarían. En nuestra práctica hemos observado que este cálculo –aparentemente sencillo– es el primer error que cometen las empresas que gestionan la reestructuración sin asesoramiento previo: fraccionan el proceso para evitar el procedimiento colectivo y terminan expuestas a una reclamación de fraude de ley.
La diferencia conceptual es clara: el ERE extingue la relación laboral; el ERTE la suspende o la reduce sin extinguirla. Pero la diferencia práctica es más compleja. Ambos instrumentos comparten una misma lógica procedimental: apertura del período de consultas, negociación con la representación legal de los trabajadores o, en su defecto, con una comisión ad hoc, y cierre mediante acuerdo o, en ausencia de éste, decisión unilateral motivada de la empresa.
La duración del período de consultas varía. En el ERE, el período de consultas tiene una duración máxima de treinta días naturales para empresas de más de cincuenta trabajadores, aunque puede acortarse si las partes alcanzan acuerdo antes. Para empresas de menor tamaño, el plazo se reduce a la mitad. En el ERTE, el período de consultas es más breve: el Estatuto de los Trabajadores fija un plazo máximo de quince días.
El coste para la empresa también difiere. En el ERE, la empresa debe abonar la indemnización por extinción, que en los despidos colectivos se negocia con la representación de los trabajadores. La legislación establece un suelo indemnizatorio de referencia de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, como base del despido objetivo. En la práctica, los acuerdos alcanzados en el período de consultas suelen situar la indemnización por encima de ese suelo. El ERTE no conlleva indemnización: la empresa compensa al trabajador con la prestación por desempleo que gestiona el Servicio Público de Empleo Estatal, sin coste directo para la empresa –aunque, dependiendo del ERTE, puede existir obligación de mantener el empleo durante un período posterior.
Un error frecuente en el sector tecnológico es activar un ERTE cuando la situación ya es estructuralmente irreversible. Si la empresa sabe que no podrá reincorporar a los trabajadores afectados, utilizar el ERTE como paso previo al ERE añade costes y tiempo sin reducir el riesgo jurídico. La correcta diagnóstico de la situación –temporal o definitiva– es la primera decisión estratégica.
El sector tecnológico tiene particularidades que lo diferencian de la industria manufacturera en la articulación de las causas. No siempre hay una caída de ingresos medible a corto plazo: el ajuste puede responder a la decisión de abandonar una línea de producto, a la externalización de una función previamente internalizada o a la sustitución de desarrolladores por herramientas automatizadas.
La causa técnica es, en nuestra experiencia, la más frecuente y la que mayor potencial de acreditación tiene en este sector. Cuando una empresa migra su infraestructura a un proveedor de nube y elimina el equipo de administración de sistemas, la causa técnica está acreditada de forma casi objetiva. Lo mismo ocurre cuando integra una plataforma de bajo código que hace innecesaria una función de programación estandarizada. La documentación técnica –contratos con nuevos proveedores, especificaciones del nuevo sistema, plan de migración– es la prueba central de esta causa.
La causa organizativa requiere un análisis más cuidadoso. Los juzgados de lo mercantil y los tribunales del orden social han consolidado el criterio de que la reorganización empresarial debe ir más allá de una simple decisión de gestión: debe existir una justificación de la razonabilidad de la medida en términos de eficiencia. En nuestra práctica asesorando a empresas tecnológicas, hemos observado que los argumentos organizativos más sólidos son los que conectan la nueva estructura de equipos con un cambio documentado en el modelo de producto o de prestación del servicio.
La causa económica, aunque válida, presenta más riesgo de impugnación en el sector tecnológico, donde los ingresos pueden ser volátiles sin que eso implique una situación estructural de pérdidas. La acreditación de la causa económica exige documentación contable y financiera sólida: estados financieros, proyecciones, contratos que no se renuevan, registros de facturación. Sin esa documentación, la causa queda expuesta a la impugnación.
La gestión del tiempo es, probablemente, el factor que más determina el resultado de un ERE o ERTE. Las empresas que llegan al despacho cuando ya han comunicado la decisión de forma informal a los trabajadores, cuando ya han enviado mensajes que pueden interpretarse como preaviso o cuando ya han firmado acuerdos individuales incompatibles con el procedimiento colectivo se encuentran en una posición de debilidad negociadora.
El primer plazo relevante es el de la comunicación previa a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores. Esta comunicación abre formalmente el período de consultas. Antes de ese momento, la empresa debe haber completado su diagnóstico causal, su plan de acompañamiento social y, si es posible, su propuesta de medidas alternativas. La comunicación prematura –sin ese trabajo previo– debilita la posición de la empresa en la negociación.
El segundo plazo crítico es el del propio período de consultas. El plazo máximo de treinta días en ERE de más de cincuenta trabajadores no significa que la empresa deba esperar a que se agote. Un acuerdo alcanzado en la primera o segunda sesión es, en general, más beneficioso para ambas partes: reduce la incertidumbre del equipo que permanece, limita la exposición pública y rebaja los costes del proceso.
El tercer plazo es el postERE: si el instrumento utilizado fue un ERTE y existe un compromiso de mantenimiento del empleo, la empresa debe calendarizar ese período con precisión. Incumplirlo tiene consecuencias económicas directas. En nuestra experiencia, las empresas tecnológicas que no sistematizan este seguimiento se exponen a reclamaciones que podían haberse evitado.
Un aspecto que se pasa por alto con frecuencia: el plazo para impugnar el despido colectivo por parte de los representantes de los trabajadores es diferente al plazo individual. Los trabajadores afectados tienen veinte días hábiles para impugnar individualmente su despido. Ese plazo comienza a correr desde la comunicación individual de la extinción, no desde el cierre del período de consultas. La empresa debe tener esto presente al diseñar el calendario de comunicaciones.
En el sector tecnológico, la figura del directivo –ya sea un director de tecnología, un responsable de producto o un líder de ingeniería con funciones análogas a las de la alta dirección– presenta particularidades que el procedimiento laboral estándar no siempre captura.
El personal de alta dirección tiene su propio régimen jurídico, separado del Estatuto de los Trabajadores. Su contrato es de alta dirección, y las condiciones de extinción –incluyendo los períodos de preaviso y las indemnizaciones– se regulan por su normativa específica y, en gran medida, por lo pactado en el propio contrato. Un error habitual en empresas tecnológicas en fase de hipercrecimiento es contratar a perfiles de dirección bajo un contrato ordinario cuando las funciones que desempeñan son materialmente de alta dirección. Ese error puede encarecer considerablemente la extinción posterior.
¿Deben incluirse los directivos en un ERE colectivo? La respuesta depende del régimen bajo el que estén contratados. Si tienen contrato laboral ordinario, deben computar a efectos del umbral colectivo. Si son alta dirección en sentido estricto, su extinción sigue un cauce diferente. La mezcla de ambos perfiles en una misma reestructuración exige una coordinación muy precisa para no contaminar los distintos procedimientos.
Hemos asesorado reestructuraciones, contratación de directivos y movilidad internacional en empresas medianas y grandes, y en todos los casos la correcta calificación del régimen jurídico del personal directivo fue una decisión previa de la que dependió el diseño completo de la operación.
Muchas empresas tecnológicas españolas tienen plantillas con un componente internacional significativo: trabajadores en régimen de desplazamiento temporal, empleados que tributan bajo el régimen especial de impatriados –conocido popularmente como "régimen Beckham"– o trabajadores contratados localmente en otras jurisdicciones que operan en estrecha coordinación con la sede española.
El régimen de impatriados permite a las personas físicas que adquieren la residencia fiscal en España tributar a un tipo fijo del 24 % hasta una base de 600.000 euros, en lugar de hacerlo por la escala progresiva del impuesto sobre la renta de las personas físicas. El requisito de no haber sido residente en España en los cinco años anteriores al desplazamiento fue reducido de diez a cinco por la Ley de fomento del ecosistema de empresas emergentes. Este régimen se aplica durante el año del cambio de residencia y los cinco ejercicios siguientes.
¿Qué ocurre cuando un trabajador acogido al régimen Beckham es incluido en un ERE? La extinción del contrato tiene implicaciones fiscales que deben analizarse antes de la comunicación individual. Si la indemnización supera los límites exentos que fija la normativa tributaria –que para la extinción por despido colectivo están vinculados a los umbrales laborales–, el exceso puede tributar a un tipo elevado dado el carácter especial del régimen. En nuestra práctica hemos observado que estas implicaciones rara vez se analizan en la fase de diseño del ERE, con el resultado de que el coste real para el trabajador y la empresa diverge de las expectativas iniciales.
Para los trabajadores desplazados temporalmente desde otras jurisdicciones, la inclusión en un ERTE plantea preguntas sobre la prestación por desempleo: ¿quién la gestiona, cuál es la base de cotización aplicable, cómo afecta a los convenios de seguridad social? Estas preguntas no tienen respuesta automática. Cuando la empresa tiene trabajadores bajo distintos regímenes de movilidad internacional, la coordinación con expertos en la jurisdicción de origen es imprescindible. En esos casos, coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente para asegurar la coherencia entre los ordenamientos aplicables.
La creencia de que indemnizar es siempre la vía más segura y barata para extinguir un contrato es uno de los errores más costosos en la gestión de plantilla de las empresas tecnológicas. Es comprensible: la rapidez parece una ventaja en un sector que valora la agilidad. Pero la causa, el procedimiento y la negociación previa son los factores que realmente determinan el coste final y el riesgo de improcedencia.
Un despido individual sin causa documentada –aunque se acompañe de la indemnización de referencia– puede ser declarado improcedente si el trabajador lo impugna y demuestra que existía una situación colectiva encubierta. En ese escenario, la empresa no solo paga una indemnización mayor: se expone a que el juicio colectivo posterior invalide todas las extinciones. El coste de esa contingencia supera con frecuencia el coste de haber tramitado el ERE desde el principio.
El asesoramiento temprano permite, en primer lugar, elegir correctamente entre ERE y ERTE. Permite, en segundo lugar, construir el expediente causal antes de que la urgencia lo contamine. La documentación que acredita la causa –informes de gestión, contratos, métricas de producto, decisiones de arquitectura– existe en el momento en que se adopta la decisión estratégica, no seis meses después. Reconstruirla a posteriori es posible, pero más frágil jurídicamente.
En tercer lugar, el asesoramiento previo permite diseñar una estrategia de negociación con la representación de los trabajadores. El período de consultas no es un trámite formal: es una negociación real con consecuencias económicas y reputacionales. Las empresas tecnológicas que llegan a esa negociación sin una posición definida tienden a hacer concesiones costosas en los primeros días y a perder la iniciativa del proceso.
Según datos del Consejo General del Poder Judicial, la litigiosidad laboral en España mantiene un nivel elevado, con los juzgados de lo social registrando decenas de miles de asuntos nuevos cada año. La impugnación del despido colectivo –cuando la empresa no ha seguido correctamente el procedimiento– es una fuente relevante de esa litigiosidad. La prevención tiene, en este contexto, un retorno sobre la inversión directo y medible.
Las empresas tecnológicas con más de cincuenta trabajadores tienen obligación legal de contar con un plan de igualdad negociado y registrado. Esta obligación, que forma parte del marco de cumplimiento laboral, tiene una conexión directa con los procesos de reestructuración: el ERE debe respetar el principio de no discriminación y, en particular, no puede tener un impacto desproporcionado sobre colectivos protegidos.
¿Qué significa esto en la práctica? Que la selección de los trabajadores afectados por el ERE debe poder justificarse con criterios objetivos que no generen discriminación indirecta por razón de sexo, edad, situación familiar o cualquier otra causa protegida. Un ERE en el que el porcentaje de mujeres afectadas supera significativamente su peso en la plantilla puede ser impugnado con base en la normativa de igualdad, aunque la causa económica o técnica sea sólida.
La existencia de un plan de igualdad actualizado y correctamente aplicado no inmuniza a la empresa frente a esta impugnación, pero sí refuerza su posición procesal. Demuestra que la empresa ha asumido sistemáticamente el cumplimiento de la normativa de igualdad y que la selección de afectados se ha realizado en ese contexto. En nuestra experiencia asesorando a empresas en España, la coherencia entre el plan de igualdad y los criterios de afectación del ERE es un elemento que los juzgados de lo social valoran positivamente.
Conviene también verificar con la normativa vigente si la empresa está en el umbral de obligación de designar un representante de igualdad o de registrar determinados datos de retribución. Estas obligaciones de cumplimiento no se suspenden por el hecho de que la empresa esté en un proceso de reestructuración.
A modo de síntesis operativa, recogemos los elementos que, en nuestra práctica, deben estar presentes antes de abrir formalmente el período de consultas:
Ninguno de estos elementos puede construirse en las horas previas a la comunicación formal. El proceso requiere semanas de preparación. Las empresas que comprimen ese tiempo por urgencias operativas o de tesorería asumen un riesgo que es evitable.
La reestructuración de plantilla en el sector tecnológico rara vez es un fenómeno aislado. Con frecuencia va acompañada de operaciones de fusión o adquisición, de cambios en la estructura accionarial o de procesos de refinanciación. En estos contextos, el asesoramiento en derecho laboral y movilidad internacional debe coordinarse con el área societaria y fiscal para asegurar la coherencia entre los distintos procesos. Si su empresa opera en otros sectores con necesidades similares de análisis comparado, puede consultar nuestra perspectiva sobre ERE y ERTE en el sector de logística y transporte, donde desarrollamos los aspectos comunes y las diferencias más relevantes frente al sector tecnológico.
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