En el sector tecnológico y de software, los ciclos de inversión son rápidos y las estructuras de financiación, complejas. Cuando una empresa entra en insolvencia, la administración concursal revisa con lupa las operaciones de los dos años anteriores. Ese escrutinio retrospectivo puede convertir decisiones que parecían razonables en actos rescindibles, con consecuencias patrimoniales severas para la compañía y para quienes la gestionaron.
La reintegración de la masa es uno de los instrumentos más potentes de la legislación concursal española. Su objetivo es proteger a los acreedores frente a actos que disminuyeron el patrimonio del deudor en el período previo al concurso. La norma de referencia es el texto refundido de la Ley Concursal, reformado para transponer la Directiva europea sobre marcos de reestructuración preventiva.
La mecánica es la siguiente: la administración concursal –o los propios acreedores, en determinados supuestos– puede ejercitar la acción rescisoria concursal frente a actos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso. No se exige fraude ni mala fe. El único elemento determinante es el perjuicio patrimonial para la masa activa.
¿Por qué esto afecta especialmente al sector tecnológico y de software?
En primer lugar, por la naturaleza de sus activos. Las licencias de software, los contratos de mantenimiento y soporte, los derechos de propiedad intelectual sobre desarrollos a medida y las bases de datos son activos de valor económico real. Cuando se ceden, se licencian a precio reducido o se transfieren intragrupo sin contraprestación de mercado, la operación queda en el radar concursal.
En segundo lugar, por la estructura de las empresas tecnológicas. Es habitual que operen en grupo, con filiales de desarrollo, entidades holding y vehículos de financiación separados. Las operaciones entre estas entidades –préstamos participativos, cesión de know-how, asignación de contratos con clientes– suelen valorarse por debajo del precio de mercado o ejecutarse bajo condiciones que no responderían al principio de plena competencia. La administración concursal examinará cada una de ellas.
En tercer lugar, por los ciclos de financiación. Una empresa de software en dificultades suele haber recurrido a ampliaciones de capital de urgencia, préstamos de socios o cuentas en participación en los meses anteriores al concurso. Si esas operaciones se combinaron con garantías prestadas sobre activos de la sociedad, pueden quedar comprendidas en el perímetro de la rescisión.
En nuestra experiencia asesorando a empresas tecnológicas en situaciones de insolvencia, observamos que la dirección suele subestimar el alcance de la ventana temporal de dos años. Decisiones de optimización fiscal, reorganizaciones societarias o acuerdos con inversores tomadas en un contexto de crecimiento pueden reclasificarse como actos perjudiciales una vez que el entorno cambia y la empresa entra en concurso.
La casuística en el sector tecnológico presenta patrones recurrentes. Identificarlos permite a la dirección actuar con antelación, ya sea evitando la operación, documentándola de forma adecuada o solicitando un plan de reestructuración antes de que sea demasiado tarde.
Cesiones de activos intangibles a precio inferior al de mercado. La transferencia de una plataforma, un desarrollo propietario o un conjunto de contratos de licencia a una filial o a un tercero vinculado por un importe simbólico es el supuesto más frecuente. La norma presume el perjuicio cuando el acto se realiza a título gratuito o con precio manifiestamente inferior al valor real.
El dato que la administración concursal solicita primero es la valoración del activo. En el sector tecnológico, esa valoración es compleja: los modelos de descuento de flujos futuros, las comparables de mercado o la valoración por costes de reposición arrojan resultados distintos. Carecer de una valoración independiente en el momento de la operación coloca a la empresa en posición de debilidad.
Pagos a acreedores vinculados fuera del orden de prioridad. Cuando una empresa tecnológica con tensión de tesorería cancela deuda frente a sus socios fundadores, frente a la entidad holding o frente a los inversores antes que frente a proveedores independientes, esos pagos quedan expuestos. El principio que subyace es simple: la masa activa debe distribuirse conforme a las reglas concursales, no según las preferencias de la dirección.
Constitución de garantías sobre activos estratégicos. En rondas de financiación de urgencia, es habitual que el prestamista exija una prenda sobre los derechos de propiedad intelectual de la empresa –el código fuente, la marca, las patentes– o sobre los derechos de crédito derivados de contratos con clientes. Si esa garantía se constituye en el período de dos años y la empresa entra en concurso, la administración concursal puede impugnarla.
Contratos de servicios intragrupo sin contraprestación real. Los contratos de soporte, desarrollo o licencia entre sociedades del mismo grupo que no reflejan servicios efectivamente prestados o que establecen precios alejados del mercado son terreno habitual de la acción rescisoria. La documentación de precios de transferencia y los contratos firmados con el rigor propio de una operación con terceros independientes son la mejor defensa.
Resoluciones anticipadas de contratos clave. En algunos casos, la empresa en dificultades resuelve anticipadamente contratos de SaaS o de mantenimiento con clientes estratégicos para obtener liquidez inmediata mediante la percepción de penalizaciones o para liberar obligaciones costosas. Si esa resolución perjudicó a la masa –porque eliminó ingresos futuros o generó una pérdida neta– puede ser rescindida.
El deber de solicitar el concurso nace dentro de los dos meses desde que el administrador conoció o debió conocer la situación de insolvencia. Este es el plazo más crítico de todo el proceso. Superarlo sin actuar genera responsabilidad personal del administrador.
Pero hay decisiones anteriores a ese momento que son igualmente determinantes.
La primera decisión es la detección temprana de la insolvencia. En el sector tecnológico, la insolvencia no siempre se manifiesta como impago. Puede presentarse como un deterioro sostenido del margen recurrente, la pérdida de un contrato de mantenimiento que sustentaba el flujo de caja o el vencimiento de una línea de crédito renovable que el banco no renueva. El administrador que ignora estas señales –o que las conoce pero no actúa– asume el riesgo de que se declare su responsabilidad concursal.
La segunda decisión es elegir entre el preconcurso y el concurso. La legislación concursal vigente ofrece instrumentos preconcursales –comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones, planes de reestructuración homologables– que permiten actuar sin llegar al concurso. Estos mecanismos protegen al deudor frente a las ejecuciones individuales durante el período de negociación y, si culminan en un plan homologado, pueden excluir las operaciones realizadas al amparo del plan del perímetro de la acción rescisoria.
La tercera decisión es la gestión del período de dos años previo. Una empresa que prevé que puede entrar en concurso debería revisar con su asesor concursal las operaciones realizadas en los dos años anteriores. El objetivo es doble: identificar actos que pueden ser rescindidos –para anticipar el impacto– y documentar aquellos que tienen justificación suficiente para resistir la acción.
Hemos observado en nuestra práctica que las empresas tecnológicas que activan el asesoramiento concursal cuando ya se ha presentado el concurso tienen un margen de maniobra sustancialmente menor. El momento óptimo es el de la primera señal de insolvencia, no el de su consolidación.
¿Qué pasa si la dirección no actúa a tiempo? La respuesta es clara: el administrador puede quedar afectado por la calificación concursal del concurso como culpable. La norma prevé que el administrador que, conociendo el estado de insolvencia, no solicitó el concurso en plazo puede ser condenado a cubrir el déficit concursal con su propio patrimonio. En una empresa de software con deudas frente a proveedores de servicios en la nube, frente a titulares de licencias o frente a inversores institucionales, ese déficit puede ser relevante.
La rescisión concursal no se limita a operaciones de compraventa o financiación. Alcanza también a los contratos en curso, con particularidades relevantes para el sector tecnológico.
El primero de ellos es el efecto sobre los contratos de licencia. Cuando la administración concursal rescinde un contrato de cesión de licencias, el licenciatario debe restituir el derecho de uso al concursado –que pasa a integrar la masa activa– y tiene un crédito concursal por el importe de la contraprestación que en su día satisfizo. En la práctica, esto significa que el licenciatario pierde el uso de un software que consideraba asegurado y se convierte en acreedor ordinario de una empresa insolvente.
El segundo efecto atañe a los contratos de desarrollo a medida. Si la empresa concursada cedió los derechos sobre un desarrollo a medida –una plataforma, un módulo de integración, un sistema de gestión– dentro del período de rescisión, la administración concursal puede reintegrar esos derechos a la masa. El cliente o el adquirente del desarrollo queda en una posición jurídica incierta que puede durar meses.
El tercer efecto es el de los contratos de SaaS con clientes estratégicos. Algunos contratos de SaaS tienen una estructura de pago anticipado o de compromiso plurianual. Si la empresa en concurso había percibido retribuciones anticipadas por servicios no prestados, la administración concursal debe restituir esos importes a los clientes –con cargo a la masa– o continuar prestando el servicio, si la continuidad es viable y beneficiosa para la masa.
En cualquiera de estos supuestos, la práctica de reestructuración e insolvencia debe coordinarse con el análisis de los contratos tecnológicos y de propiedad intelectual. La intersección entre el Derecho concursal y la normativa de propiedad intelectual genera cuestiones que requieren un enfoque especializado.
El mito más extendido en el sector tecnológico es que el concurso de acreedores significa el fin de la empresa. No es así.
La reforma de la Ley Concursal de 2022 introdujo los planes de reestructuración como instrumento preconcursal dotado de mecanismos de arrastre y homologación judicial. Un plan de reestructuración bien diseñado puede reestructurar la deuda financiera, modificar las condiciones de los contratos clave y proteger los activos estratégicos de la empresa –incluidos los intangibles tecnológicos– sin necesidad de llegar al concurso.
¿Cuándo es viable un plan de reestructuración para una empresa de software? La condición necesaria es que el negocio subyacente tenga valor: contratos con clientes, una base de código con demanda real, un equipo técnico que no ha abandonado el proyecto. Si esas condiciones se dan, el plan permite a los socios y a los acreedores negociar una solución que preserve el negocio.
Si el concurso es inevitable, la alternativa a la liquidación es la transmisión de la unidad productiva. La norma concursal permite que la administración concursal venda, como bloque funcional, el conjunto de activos y contratos que constituyen la actividad de la empresa. En una empresa tecnológica, esa unidad productiva puede incluir el código fuente, las licencias, los contratos con clientes y los empleados que los soportan.
La adquisición de una unidad productiva en el marco de un concurso puede ser una oportunidad para competidores o para inversores que quieren entrar en un mercado específico. Pero también conlleva riesgos: la administración concursal puede rescindir actos previos a la transmisión, y el adquirente debe analizar con detalle qué activos están libres de impugnación y cuáles no.
En nuestra experiencia dirigiendo reestructuraciones y procesos concursales en empresas industriales y de servicios, comprobamos que la anticipación es el factor diferencial. Las empresas que abordan la insolvencia con seis o doce meses de antelación tienen más opciones que las que esperan al vencimiento de las obligaciones.
Para empresas en el área metropolitana de Madrid que estén evaluando sus opciones, nuestro equipo especializado en reestructuración e insolvencia en Madrid puede analizar la situación concreta y determinar qué instrumentos son más adecuados.
La reintegración de la masa no es solo un riesgo para la empresa. Es también un riesgo personal para los administradores que tomaron las decisiones que ahora se impugnan.
La legislación concursal contempla la sección de calificación del concurso, en la que el juez determina si el concurso debe calificarse como culpable. Los criterios de culpabilidad incluyen, entre otros, la salida de activos del patrimonio del deudor en perjuicio de los acreedores. Si los administradores autorizaron o ejecutaron los actos que posteriormente se rescindan, pueden quedar afectados por la calificación.
Las consecuencias de la calificación como culpable pueden incluir la inhabilitación para administrar sociedades durante un período determinado y la condena a cubrir la totalidad o parte del déficit concursal. En una empresa tecnológica con deudas relevantes frente a inversores institucionales o frente a proveedores de infraestructura, esa condena puede tener un impacto patrimonial muy significativo para el administrador.
El argumento más frecuente que escuchamos de los administradores es que las operaciones rescindidas se realizaron de buena fe, en el marco de una estrategia de negocio razonable y con la información disponible en ese momento. Ese argumento es válido, pero requiere documentación. La buena fe no se presume cuando la operación es perjudicial: debe probarse.
La documentación que permite sostener ese argumento incluye informes de valoración independientes, actas de consejo que reflejen el análisis realizado antes de tomar la decisión, correspondencia con asesores externos y contratos firmados con las condiciones de mercado. En nuestra práctica, la calidad de esa documentación es el principal factor que distingue a los administradores que superan la sección de calificación de los que no.
El asesoramiento concursal temprano no es un coste: es una inversión que reduce el coste total del proceso.
Cuando una empresa tecnológica consulta a un abogado concursal en la fase de alerta –antes de que la insolvencia sea irreversible–, las opciones disponibles son mucho más amplias. El preconcurso permite detener las ejecuciones individuales. El plan de reestructuración puede renegociar la deuda sin necesidad de liquidar activos. La transmisión de la unidad productiva puede organizarse de forma ordenada, maximizando el valor para los acreedores y para los socios.
Cuando la empresa consulta después de que se haya declarado el concurso, el margen se estrecha. La administración concursal tiene el control del proceso. Las operaciones de los dos años anteriores ya están en el perímetro de la rescisión. Los administradores ya están expuestos a la sección de calificación. El coste del proceso –en tiempo, en dinero y en reputación– es mucho mayor.
¿Qué hace el asesoramiento concursal temprano en la práctica?
Primero, realiza una auditoría de las operaciones de los dos años anteriores para identificar actos con riesgo de rescisión. Esa auditoría permite cuantificar el riesgo y decidir si es conveniente revertir alguna operación, documentarla mejor o anticiparse a la acción rescisoria negociando con los acreedores.
Segundo, evalúa la viabilidad del negocio subyacente. Si el negocio tiene valor –y en muchas empresas tecnológicas, lo tiene–, el asesor analiza qué instrumento de reestructuración es el más adecuado: plan de reestructuración, acuerdo extrajudicial de pagos o concurso con transmisión de unidad productiva.
Tercero, protege al administrador. El asesor documenta el proceso de toma de decisiones, elabora los informes de solvencia que pueden resultar relevantes en la sección de calificación y garantiza que el deber de solicitar el concurso se cumple en plazo si no hay alternativa viable.
Para empresas con operaciones distribuidas geográficamente, la coordinación entre el análisis jurídico y los registros locales es esencial. En situaciones con presencia en varias jurisdicciones, coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente para garantizar la coherencia del proceso.
A continuación recogemos los indicadores que, en nuestra experiencia, justifican activar de forma inmediata el asesoramiento concursal en una empresa del sector tecnológico o de software:
Ninguno de estos indicadores, por sí solo, implica que la empresa vaya a entrar en concurso. Pero todos ellos justifican una revisión inmediata de la situación con un abogado concursal especializado. El coste de esa revisión es marginal frente al coste de no realizarla.
Si la empresa opera también en el sector inmobiliario o tiene activos inmobiliarios que podrían quedar comprendidos en la masa concursal, puede resultar útil consultar también nuestro análisis sobre cómo defenderse en el sector inmobiliario y de construcción, donde abordamos cuestiones adyacentes desde la perspectiva de la empresa propietaria o arrendataria de activos en procesos de reestructuración.
El análisis de los actos rescindibles en el marco de un concurso de acreedores guarda estrecha relación con la planificación societaria y la gestión de la responsabilidad de administradores. Nuestro equipo de Derecho societario puede revisar la estructura del grupo tecnológico y detectar, antes de que se produzca la insolvencia, las operaciones intragrupo que presentan mayor riesgo de impugnación. Asimismo, desde nuestra práctica de propiedad intelectual y tecnología, colaboramos con el equipo concursal para valorar los activos intangibles y estructurar las transmisiones de unidades productivas con garantías sobre los derechos de propiedad intelectual.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
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