Cuando la dirección de una empresa contempla reducir plantilla o suspender contratos, las consecuencias de elegir mal el instrumento pueden ser severas. El Expediente de Regulación de Empleo (ERE) y el Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) comparten siglas, legislación de base y la exigencia de causas justificadas, pero difieren de forma sustancial en sus efectos, plazos, costes y riesgos jurídicos. Confundirlos, o acudir a uno cuando el otro era el adecuado, genera improcedencias, sanciones y conflictos colectivos que se podían haber evitado.
Tanto el ERE como el ERTE encuentran su regulación en el Estatuto de los Trabajadores y en la normativa reglamentaria de desarrollo. Ambos exigen que la empresa acredite una causa de naturaleza económica, técnica, organizativa o productiva. Sin embargo, la consecuencia jurídica de cada instrumento es radicalmente distinta.
El ERE – denominado en la legislación laboral como despido colectivo – extingue de forma definitiva los contratos de trabajo de un número mínimo de trabajadores que la norma establece en función del tamaño de la plantilla. La extinción genera el derecho a la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, sin perjuicio de las mejoras que se pacten en el período de consultas.
El ERTE, en cambio, suspende temporalmente los contratos o reduce la jornada sin extinguir el vínculo. Los trabajadores afectados pasan a percibir prestación por desempleo durante el período de afectación. La empresa no abona indemnización, pero asume obligaciones de mantenimiento del empleo cuando accede a determinadas exoneraciones de cotizaciones sociales.
En nuestra experiencia asesorando a empresas en España, la elección entre uno y otro instrumento no es una decisión de gestión de recursos humanos: es una decisión jurídica de primer orden. Una empresa que tramita un ERTE cuando sus causas apuntan a una extinción definitiva se expone a impugnaciones que pueden convertir el procedimiento en nulo o en despido improcedente.
La legislación laboral española exige que la empresa identifique y acredite documentalmente la causa antes de iniciar cualquier procedimiento. La causa no es una declaración de intenciones; es el presupuesto de validez del expediente.
Para el ERE por causas económicas, la norma exige acreditar resultados negativos o previsibles de pérdidas, o una disminución persistente del nivel de ingresos o ventas. Los juzgados de lo social han consolidado el criterio de que la disminución ha de ser real, documentada y con vocación de continuidad, no meramente coyuntural.
Para las causas técnicas, organizativas o productivas, el estándar es la razonabilidad de la medida: la empresa debe demostrar que la reducción de plantilla contribuye a superar la situación que justifica el expediente o a garantizar la viabilidad futura del proyecto empresarial.
El ERTE admite las mismas causas, pero su elemento diferencial es la temporalidad. Si la empresa no puede prever cuándo terminará la situación que justifica la medida, o si la previsión es que la reducción de actividad sea permanente, el instrumento adecuado es el ERE. Utilizar el ERTE como aplazamiento encubierto de un despido colectivo es uno de los errores más frecuentes que hemos observado en empresas medianas bajo presión financiera.
¿Existe algún supuesto en el que ambos instrumentos puedan coexistir en el tiempo? Sí. Una empresa puede iniciar un ERTE para afrontar una caída temporal de actividad y, si la situación se consolida como estructural, abrir posteriormente un ERE. La transición requiere una valoración jurídica rigurosa de las causas en cada momento.
El procedimiento es, junto con la causa, el segundo eje de validez de cualquier expediente de regulación. Un ERE con causa acreditada pero tramitado sin respetar el período de consultas puede ser declarado nulo por los órganos judiciales.
En el ERE, el período de consultas tiene una duración máxima de treinta días naturales para empresas de cincuenta o más trabajadores, y de quince días para empresas de menor dimensión. Durante ese período, la empresa debe negociar de buena fe con la representación legal de los trabajadores – comité de empresa, delegados de personal o, en su ausencia, comisión ad hoc – con el objeto de alcanzar un acuerdo sobre las condiciones del despido colectivo. La autoridad laboral recibe comunicación del inicio del expediente y ejerce funciones de vigilancia, pero no autoriza el ERE desde la reforma laboral de 2012.
En el ERTE, los plazos del período de consultas son más breves: siete días cuando la empresa tiene menos de cincuenta trabajadores, y quince días en caso contrario. La empresa debe comunicar el inicio a la autoridad laboral y al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), que gestiona las prestaciones de los trabajadores afectados.
Hemos asesorado a empresas que han subestimado la carga documental del período de consultas. La memoria explicativa de las causas, la documentación económica, el plan social en el ERE con más de cincuenta afectados, los criterios de selección de los trabajadores afectados: cada uno de estos documentos puede ser examinado en sede judicial. La preparación previa marca la diferencia entre un expediente sólido y uno vulnerable.
| Criterio | ERE (despido colectivo) | ERTE (suspensión / reducción) |
|---|---|---|
| Efecto sobre el contrato | Extinción definitiva | Suspensión temporal o reducción de jornada |
| Indemnización legal mínima | 20 días/año, máx. 12 mensualidades | No procede indemnización |
| Coste de cotizaciones | La empresa mantiene las obligaciones hasta la extinción | Posibles exoneraciones parciales según modalidad |
| Plazo del período de consultas | Máx. 30 días (empresas ≥ 50 trabajadores) | Máx. 15 días (empresas ≥ 50 trabajadores) |
| Reversibilidad | Nula: la extinción es definitiva | Alta: los contratos se reanudan al término |
| Exposición judicial | Nulidad o improcedencia colectiva; indemnizaciones agravadas | Impugnación individual o colectiva; riesgo de fraude de ley |
| Idoneidad | Reducción estructural y permanente de plantilla | Dificultad coyuntural o ciclo de actividad predecible |
| Obligaciones post-procedimiento | Recolocación y, si procede, plan de recolocación externa | Mantenimiento del empleo si se accede a exoneraciones |
La tabla anterior refleja los criterios de análisis que aplicamos en Velarde & Vidal cuando asesoramos a la dirección de una empresa sobre la vía más adecuada. La idoneidad no depende solo del coste inmediato, sino del riesgo de impugnación posterior y de la estrategia de recursos humanos a medio plazo.
La nulidad del despido colectivo es la sanción más grave que puede imponer la jurisdicción social. Declarada la nulidad, la empresa está obligada a readmitir a todos los trabajadores afectados en sus condiciones anteriores y a abonar los salarios de tramitación correspondientes al período transcurrido desde la extinción.
Los motivos de nulidad más frecuentes en la práctica de los tribunales laborales son la ausencia o deficiencia grave del período de consultas, la falta de entrega de la documentación legalmente exigida, la vulneración de derechos fundamentales en la selección de los afectados y el incumplimiento del plan de igualdad cuando la empresa está obligada a tenerlo. Este último punto merece atención especial: las empresas con cincuenta o más trabajadores tienen obligación de contar con un plan de igualdad, y su ausencia o incumplimiento puede ser utilizada como argumento en la impugnación de un ERE.
El riesgo de nulidad no es teórico. En nuestra práctica hemos observado expedientes bien fundados en cuanto a la causa que han sido impugnados con éxito por deficiencias procedimentales subsanables. La preparación rigurosa del expediente es la mejor póliza frente a este riesgo.
¿Puede una empresa conocer de antemano si su ERE tiene riesgo de nulidad? Sí, si realiza una auditoría jurídica previa del procedimiento y de la documentación antes de iniciar las consultas formales.
Las empresas que planifican una reestructuración de plantilla deben distinguir entre los trabajadores ordinarios y el personal de alta dirección. Los directivos sujetos al régimen especial de alta dirección no se rigen por el Estatuto de los Trabajadores en lo que respecta a la extinción de su contrato.
Para el personal de alta dirección, la indemnización pactada contractualmente prevalece sobre la legal, y la extinción puede producirse por desistimiento del empresario sin necesidad de acreditar causa. Esto significa que, en un ERE, los contratos de alta dirección deben tratarse de forma separada desde el punto de vista jurídico.
En contextos de movilidad internacional, la cuestión se complica adicionalmente. Un directivo desplazado desde una filial extranjera que trabaja en España bajo el régimen de impatriados – el denominado coloquialmente régimen Beckham – puede tener obligaciones fiscales y de seguridad social que la empresa debe analizar antes de proceder a la extinción. El régimen de impatriados permite a los trabajadores que trasladan su residencia a España tributar a un tipo fijo del 24 % sobre rentas del trabajo hasta 600.000 euros, siempre que no hayan sido residentes en España durante los cinco años anteriores. La extinción del contrato durante el período de aplicación de este régimen genera efectos fiscales que conviene anticipar.
La experiencia de nuestra firma en asesoramiento laboral a empresas medianas y grandes permite identificar un patrón recurrente de errores que elevan el coste final del expediente muy por encima del coste teórico de la indemnización legal.
El primero es iniciar el procedimiento sin análisis previo de la causa. Empresas que activan un ERE o ERTE a partir de proyecciones financieras internas, sin formalizar la documentación que las acredita, se enfrentan a impugnaciones en las que la carga de la prueba recae sobre ellas.
El segundo error es subestimar la representación de los trabajadores. En nuestra experiencia, los períodos de consultas en los que la empresa abre sin estrategia de negociación clara producen acuerdos más costosos que los que se negocian con un plan definido. La negociación colectiva en el marco de un ERE no es un trámite: es una transacción con consecuencias económicas y jurídicas relevantes.
El tercer error frecuente es ignorar la obligación de recolocación. En los ERE que afectan a cincuenta o más trabajadores, la empresa tiene obligaciones específicas de recolocación externa. El incumplimiento de estas obligaciones puede ser objeto de sanción administrativa y de alegación en sede judicial.
Existe además un mito que conviene desmontar: indemnizar generosamente es siempre la vía más segura y barata. No lo es. Una indemnización superior a la legal acordada en el período de consultas resuelve el conflicto con los trabajadores que la aceptan, pero no blinda a la empresa frente a quienes la impugnan, ni frente a la Inspección de Trabajo, ni frente a eventuales reclamaciones de Seguridad Social. La causa acreditada y el procedimiento correcto son los únicos blindajes efectivos.
La pregunta que nos plantean con mayor frecuencia los directores de recursos humanos y los directores financieros es cuándo deben involucrarse los asesores jurídicos externos en un expediente de regulación. La respuesta es invariable: antes de comunicar nada a los trabajadores o a sus representantes.
El asesoramiento temprano cumple tres funciones. La primera es la validación de la causa: un análisis jurídico de los datos económicos y organizativos de la empresa antes de abrir el expediente permite identificar si la causa es suficiente o si necesita reforzarse con documentación adicional.
La segunda función es el diseño del procedimiento. La secuencia de comunicaciones, la composición de la comisión negociadora, la documentación que debe entregarse en el primer día de las consultas, los criterios de selección de los afectados y el plan social son elementos que deben prepararse con antelación, no sobre la marcha.
La tercera función es la gestión del riesgo de impugnación. No todos los trabajadores afectados por un ERE aceptan las condiciones. El asesor jurídico debe anticipar cuáles son los argumentos más probables de la parte contraria y preparar la defensa de la empresa antes de que se produzca la demanda.
Hemos asesorado reestructuraciones, contratación de directivos y movilidad internacional en empresas medianas y grandes: en todos los casos, la intervención temprana redujo tanto el plazo del procedimiento como el coste final del expediente frente a la alternativa de gestionar la crisis en solitario y acudir al asesor cuando la situación ya era litigiosa.
En el contexto de la movilidad internacional, la coordinación entre el área laboral y el área fiscal es especialmente relevante. Un expediente de regulación que afecte a trabajadores desplazados, expatriados o en régimen de impatriados requiere un análisis conjunto de las implicaciones laborales, de seguridad social y fiscales. Nuestro equipo de Laboral y movilidad internacional aborda estas situaciones de forma integrada, coordinando los distintos planos del análisis.
Antes de iniciar cualquier procedimiento, la dirección de la empresa debe poder responder con claridad a estas preguntas:
Si alguna de estas respuestas es negativa o incierta, el expediente no está en condiciones de iniciarse. Cada punto no resuelto es un vector de impugnación.
Para empresas del sector de turismo y hostelería, que con frecuencia gestionan fluctuaciones estacionales de plantilla y han sido usuarios intensivos del ERTE durante períodos de contracción del sector, el análisis de la vía adecuada tiene matices adicionales que desarrollamos en nuestra guía sectorial sobre gestión laboral en turismo y hostelería.
La gestión de un ERE o ERTE raramente es un asunto aislado. En nuestra práctica, los expedientes de regulación van frecuentemente acompañados de necesidades de reestructuración societaria, planificación fiscal y, cuando hay trabajadores desplazados, de asesoramiento en materia de seguridad social internacional. Si el expediente se produce en un contexto de cambio de control o reorganización corporativa, las implicaciones del asesoramiento en negociación colectiva se interconectan con las del Derecho societario y el Derecho fiscal. Nuestro equipo puede abordar todas estas vertientes de forma coordinada.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
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