El ecosistema de startups y venture capital en España ha madurado con rapidez. Con esa madurez han llegado también las primeras crisis estructurales relevantes: rondas que no se cierran, «runways» agotados antes de alcanzar la rentabilidad y relaciones entre fundadores e inversores que se tensionan cuando la caja se estrecha. En este contexto, la normativa concursal española – reformada en profundidad para transponer la Directiva europea de reestructuración – ofrece instrumentos que permiten gestionar la crisis antes de que el daño sea irreversible. El problema es que, con frecuencia, los equipos fundadores no los conocen, los aplican tarde o los confunden con el fin de la compañía.
El texto refundido de la Ley Concursal, profundamente modificado en 2022 para incorporar la Directiva europea de reestructuración e insolvencia, cambia el paradigma clásico en un sentido que favorece especialmente a las compañías de alto crecimiento: ya no prioriza la liquidación ordenada, sino la continuidad del negocio viable.
Para una startup, esto se traduce en dos premisas operativas. Primera: la herramienta adecuada depende del estadio de la crisis, no de si la empresa es una sociedad limitada de pocos años o un grupo con varias décadas de historia. Segunda: cuanto antes se activan los mecanismos de protección, mayor es el margen de maniobra que conserva la dirección.
El marco distingue, a grandes rasgos, tres estadios de intervención. En el primero, la empresa muestra señales de dificultad pero aún no es insolvente. Aquí aplican los instrumentos de alerta temprana y los acuerdos extrajudiciales de pagos. En el segundo, la empresa afronta una insolvencia probable o actual, pero el negocio subyacente sigue siendo viable. Es el terreno de los planes de reestructuración, introducidos como instrumento preconcursal con fuerza vinculante incluso sobre acreedores disidentes bajo determinadas condiciones. En el tercero, la insolvencia es actual e irreversible: se abre el concurso de acreedores.
La normativa de protección de datos y el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) también son relevantes en este contexto, en la medida en que una startup que gestiona datos personales de usuarios o clientes deberá contemplar el tratamiento de esos activos durante el proceso concursal. Sin embargo, el núcleo del dosier lo constituye la legislación concursal y sus derivaciones societarias.
Lo que la normativa exige a la empresa es, en esencia, diligencia temprana y documentación. Un administrador que detecta señales de insolvencia y no actúa no solo pone en riesgo la compañía. Expone también su propio patrimonio.
La estructura de capital de una startup es radicalmente distinta de la de una empresa industrial tradicional. Eso tiene consecuencias directas en el desarrollo de cualquier proceso concursal o de reestructuración.
En primer lugar, la presencia de inversores de venture capital (VC) con participaciones preferentes y derechos especiales (liquidación preferente, anti-dilución, drag-along, tag-along) introduce una complejidad que la Ley Concursal no resuelve de forma expresa. Los derechos pactados en el pacto de socios quedan parcialmente subordinados a la normativa concursal desde el momento en que se abre el concurso. Las cláusulas de liquidación preferente, que en una venta ordinaria otorgan a los inversores el derecho a recuperar primero su inversión, pierden eficacia plena en el escenario concursal.
En segundo lugar, la deuda convertible – un instrumento habitual en rondas puente y en acuerdos de financiación entre rondas – genera incertidumbre sobre su calificación concursal. La frontera entre capital y crédito se vuelve difusa, y su tratamiento en el plan de reestructuración puede convertirse en un foco de litigio entre los titulares del instrumento y los demás acreedores.
En tercer lugar, los llamados préstamos participativos que algunos fondos o aceleradoras conceden a sus participadas son generalmente calificados como créditos subordinados en el concurso. Esto significa que cobran después de los créditos ordinarios. Un fundador que ha garantizado personalmente alguno de estos instrumentos debe ser especialmente consciente del riesgo patrimonial que asume.
En nuestra experiencia asesorando a empresas en España, la mezcla de instrumentos financieros heterogéneos – deuda convertible, préstamos participativos, rondas de equity con múltiples series – es precisamente lo que hace que los procesos concursales del sector VC sean más complejos que la media. No por el volumen del pasivo, sino por la dificultad de clasificar los créditos y negociar con una base de acreedores que incluye a fondos con equipos jurídicos propios.
El plazo más importante del Derecho concursal español es también el que con mayor frecuencia se incumple en el ecosistema startup. La normativa exige que el deudor solicite el concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes al momento en que conoció o debió conocer su situación de insolvencia actual. El incumplimiento de ese plazo puede derivar en la calificación del concurso como culpable, con consecuencias muy graves para los administradores.
El problema es que detectar el momento exacto en que la insolvencia es «actual» no resulta sencillo en una compañía que opera con periodos de caja negativos mientras espera cerrar una ronda. El umbral no es contable: es jurídico. Y conviene verificarlo con la normativa vigente y con asesoramiento específico.
Antes de llegar a ese punto, el administrador dispone de herramientas que permiten ganar tiempo y, sobre todo, ganar protección frente a los acreedores. La comunicación al juzgado de lo mercantil del inicio de negociaciones con acreedores – lo que se conoce coloquialmente como «preconcurso» – paraliza temporalmente las ejecuciones individuales y abre un periodo de negociación protegida. Activarla a tiempo puede ser la diferencia entre un plan de reestructuración acordado y un concurso de acreedores con liquidación.
Junto con los plazos procesales, hay plazos societarios que no deben perderse. La formulación de cuentas anuales en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio, su aprobación por la junta general durante los seis primeros meses del ejercicio y el depósito de cuentas en el Registro Mercantil en el mes siguiente a su aprobación no son trámites menores. Unas cuentas que revelan patrimonio neto negativo y no se depositan pueden ser un indicio de mala gestión contable en un eventual concurso culpable.
La acción para impugnar acuerdos sociales, por su parte, tiene un plazo de caducidad de un año como regla general, lo que es relevante cuando el fondo inversor evalúa si puede cuestionar decisiones adoptadas por la dirección que han contribuido al deterioro patrimonial.
Este es, en nuestra práctica, el asunto que más preocupa a los fundadores y, a menudo, el que peor comprenden los consejeros designados por los fondos de venture capital.
La legislación societaria establece un deber de diligencia y un deber de lealtad para los administradores. Cuando la sociedad se encuentra en situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, la normativa exige que el órgano de administración convoque junta para adoptar medidas. No hacerlo tiene consecuencias. Y cuando la situación deriva en concurso, la legislación concursal añade su propio régimen de responsabilidad.
El concurso puede ser calificado como culpable cuando la insolvencia ha sido causada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores. La calificación culpable puede acarrear la inhabilitación de los administradores afectados para ejercer el comercio y administrar bienes ajenos por un período determinado, así como la condena a satisfacer el déficit concursal en determinados supuestos.
El consejero designado por un fondo no es inmune a esta responsabilidad por el mero hecho de serlo. Si participó en decisiones que contribuyeron a la agravación de la insolvencia, puede ser incluido en la sección de calificación. Hemos observado que muchos fondos españoles y extranjeros no han interiorizado todavía que el asiento en el consejo de administración conlleva responsabilidad jurídica real.
Hay una figura de especial relevancia para el sector: el administrador de hecho. La normativa concursal puede extender sus efectos a quien ha actuado como administrador sin serlo formalmente, una situación que puede darse cuando un fondo ejerce control operativo efectivo sobre una participada sin tener nombramiento formal en el órgano de administración.
Los planes de reestructuración introducidos por la reforma de 2022 constituyen el instrumento más relevante que el sistema jurídico español pone a disposición de una startup en dificultad que, sin embargo, mantiene un modelo de negocio viable.
Su lógica es la siguiente: si una mayoría cualificada de los acreedores afectados aprueba el plan, el juez puede homologarlo y hacerlo vinculante también para los acreedores disidentes de una misma clase. Esto rompe el bloqueo que en el sistema anterior podía ejercer un solo acreedor con un crédito significativo.
Para una startup con deuda concentrada en pocos tenedores – un fondo que ha prestado dinero, una entidad financiera con una línea de circulante y tres o cuatro proveedores clave – el plan de reestructuración ofrece una vía para reestructurar el pasivo, dilatar los plazos de pago, convertir deuda en capital y reorganizar la estructura societaria sin abrir formalmente el concurso.
¿Cuándo resulta adecuado un plan de reestructuración y cuándo no lo es? Cuando el negocio subyacente genera valor – o puede generarlo – y la crisis obedece a un problema de estructura de capital o de timing entre inversión y generación de caja, el plan es el camino. Cuando el modelo de negocio está fundamentalmente roto y no existe masa activa que preserve valor, el concurso con liquidación de la unidad productiva puede ser la opción más eficiente.
La unidad productiva merece atención específica. La transmisión de la unidad productiva en el seno del concurso permite que un comprador adquiera el negocio operativo de la empresa insolvente con mayor agilidad que en una liquidación ordinaria, y en determinadas condiciones sin subrogarse en ciertas obligaciones del concursado. En el ecosistema startup, este mecanismo ha permitido que tecnología, contratos y talento se salven incluso cuando la sociedad original no tiene solución.
Los fondos de venture capital ocupan una posición peculiar en los procesos de reestructuración de sus participadas. No son acreedores ordinarios, sino socios. Pero en muchos casos también son titulares de instrumentos de deuda – préstamos puente, notas convertibles, préstamos participativos – que sí les otorgan la condición de acreedores.
Esta doble condición genera conflictos de interés que deben gestionarse con cuidado. El fondo que es a la vez socio y acreedor puede tener incentivos para maximizar su recuperación como acreedor a costa de los demás socios o de los acreedores ordinarios. La normativa concursal tiene mecanismos para limitar conductas abusivas en este contexto.
Desde el punto de vista del fondo, la decisión de inyectar capital adicional («double down») o ejecutar sus derechos como acreedor es una de las más difíciles de cualquier ciclo de vida de una inversión. Esa decisión tiene consecuencias jurídicas. El fondo que inyecta fondos en una empresa que ya es insolvente y luego trata de reclamarlos como crédito puede encontrarse con que ese crédito sea subordinado o, en el peor escenario, que la operación sea considerada una contribución al perjuicio de los demás acreedores.
La diligencia debida (due diligence) jurídica que precede a cualquier decisión de «follow-on» en una compañía en dificultad no es opcional. Es la forma en que el fondo protege tanto su posición como acreedor como la de sus LP (limited partners) frente a eventuales reclamaciones.
En el ámbito transfronterizo, cuando el fondo está domiciliado fuera de España y la participada es una sociedad española, coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente para asegurar que la estrategia de reestructuración es coherente con los requisitos legales del fondo y con el marco concursal español.
La reforma concursal de 2022 introdujo un procedimiento especial para microempresas, en vigor desde el 1 de enero de 2023. Se trata de un cauce simplificado diseñado para empresas de pequeña dimensión que, de otro modo, tendrían dificultades para costear y gestionar un proceso concursal ordinario.
Muchas startups en estadio temprano o en fase de crecimiento inicial cumplen los criterios de microempresa. Si es así, el procedimiento especial les permite acceder a los instrumentos de reestructuración y a la eventual exoneración del pasivo con menos carga procesal y a menor coste. No es la solución adecuada para todas las situaciones, pero conviene evaluarla antes de optar por la vía ordinaria.
El acceso a este procedimiento depende de que la empresa cumpla con los umbrales cuantitativos previstos en la normativa vigente. Conviene verificar esos umbrales caso por caso, dado que la normativa puede actualizarse.
El siguiente checklist no pretende ser exhaustivo. Es una herramienta de orientación inicial para que el equipo directivo y el consejo identifiquen señales de alerta y evalúen si es necesario activar asesoramiento especializado.
La tesis central de este dosier es una sola: el coste del asesoramiento preventivo es siempre inferior al coste de la crisis gestionada tarde.
No es un argumento comercial. Es aritmética jurídica. Un proceso concursal ordinario consume recursos del equipo directivo, genera incertidumbre que acelera la fuga de talento, puede paralizar operaciones y se desarrolla bajo supervisión judicial con los costes que eso conlleva. Un plan de reestructuración negociado antes de que se abra el concurso puede alcanzar resultados equivalentes con mucho menor impacto operativo.
En nuestra experiencia asesorando a empresas en España, la diferencia entre los procesos que terminan bien y los que terminan mal no suele estar en el tamaño del problema. Está en el momento en que se solicita ayuda. Hemos dirigido reestructuraciones y procesos concursales en empresas industriales y de servicios: la constante es que los procesos iniciados con suficiente antelación dejan más opciones sobre la mesa.
Hay un mito persistente en el sector startup que conviene desmontar. El concurso de acreedores no significa, necesariamente, el fin de la empresa. Los instrumentos preconcursales y los planes de reestructuración permiten salvar el negocio, preservar el empleo y proteger el valor de la tecnología si se activan a tiempo. El concurso es una herramienta jurídica, no un estigma definitivo.
Lo que sí puede ser irreversible es la responsabilidad del administrador que, conociendo la insolvencia, no actuó. Ese es el verdadero riesgo que un asesoramiento temprano neutraliza.
¿Está su empresa en ese punto en que las señales de alerta son evidentes pero la dirección prefiere esperar a la siguiente ronda? Es el momento más costoso para esperar.
La gestión de una situación concursal en el entorno startup raramente se limita a la legislación concursal. Con frecuencia implica también cuestiones de Derecho societario – modificaciones estructurales, conversión de deuda en capital, impugnación de acuerdos – y, en particular en transacciones en las que participan fondos extranjeros, implicaciones fiscales sobre la ganancia o pérdida que genera la reestructuración.
Si el proceso deriva en una transmisión de unidad productiva o en una liquidación con componente inmobiliario, la coordinación con el equipo de Derecho inmobiliario y con el equipo fiscal resulta determinante para maximizar el valor recuperado. Nuestro equipo de Reestructuración e insolvencia trabaja en estrecha coordinación con los equipos de Fiscal y de Derecho societario y M&A, lo que permite ofrecer una visión integrada del proceso.
Para una perspectiva comparada de cómo estos procesos afectan a otros sectores con características propias, puede resultar útil consultar el dosier sectorial sobre reestructuración e insolvencia en el sector de la salud, donde abordamos las particularidades regulatorias y de activos que diferencian ese sector del ecosistema tecnológico. Las lecciones sobre planificación temporal y gestión del pasivo son, en gran medida, trasladables.
Para empresas con presencia en el noreste peninsular o con operaciones logísticas significativas, el servicio de reestructuración e insolvencia en Zaragoza ofrece una aproximación regionalizada que considera las especificidades del tejido empresarial aragonés.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
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