El ecosistema de startups y venture capital ha madurado en España de forma notable en los últimos años. Sin embargo, esa madurez no siempre ha venido acompañada de la estructura jurídica y societaria que exige. Fundadores que ceden el control sin advertirlo, inversores que entran sin cláusulas de protección adecuadas, rondas de financiación que se cierran sobre documentación provisional: cada uno de estos escenarios representa una oportunidad perdida de fijar las condiciones antes de que el valor cambie de manos.
La principal norma de referencia para una startup española sigue siendo la Ley de Sociedades de Capital. Esta norma disciplina la constitución, el gobierno y las operaciones corporativas de la sociedad de responsabilidad limitada, que es el vehículo habitual para las primeras etapas de una empresa emergente. La sociedad anónima aparece con más frecuencia cuando la compañía pretende cotizar o cuando la estructura de capital requiere categorías de acciones con derechos económicos diferenciados.
Junto a esa base societaria, la Ley de fomento del ecosistema de empresas emergentes – la denominada Ley de Startups, vigente desde 2023 – introduce un conjunto de medidas específicas. Regula el concepto de empresa emergente, facilita la constitución telemática, habilita retribuciones en opciones sobre participaciones y mejora el régimen fiscal del régimen de impatriados para captar talento internacional.
¿Cuál es el efecto práctico para los fundadores? Que el ordenamiento español ya dispone de herramientas pensadas para el ecosistema de innovación. Lo que con frecuencia falta no es la norma, sino la arquitectura contractual que la aprovecha. En nuestra experiencia asesorando a empresas en este segmento, los problemas societarios graves raramente nacen de lagunas legales: nacen de pactos incompletos o de la ausencia de pacto.
En el ámbito fiscal, el régimen de impatriados actualizado por la Ley de Startups permite a profesionales que trasladen su residencia a España tributar en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a un tipo del 24 % sobre la base hasta 600.000 euros, con un tipo del 47 % sobre el exceso, durante el año de cambio de residencia y los cinco siguientes. El requisito es no haber sido residente en España en los cinco años previos al traslado. Este régimen resulta especialmente relevante para fundadores internacionales y para la atracción de directivos con talento especializado.
La normativa de protección de datos – el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD) – cruza transversalmente cualquier operación de M&A en el sector tecnológico, dado que los activos de datos suelen representar una parte sustancial del valor de la compañía.
Existe una creencia extendida entre fundadores de primera generación: los estatutos sociales cubren lo esencial y el pacto de socios es un documento accesorio o, incluso, prescindible. Esta visión es uno de los errores más costosos que hemos observado en nuestra práctica.
Los estatutos definen la estructura formal de la sociedad. Pero el pacto de socios regula la convivencia real entre fundadores e inversores: las mayorías para decisiones estratégicas, los derechos de preferencia ante una venta, las cláusulas de arrastre (drag-along) y de acompañamiento (tag-along), los mecanismos de salida, el tratamiento de las participaciones en caso de abandono de un fundador (vesting), y las protecciones antiditución frente a futuras rondas.
Ninguna de estas materias se resuelve satisfactoriamente con un modelo estándar de estatutos. La razón es estructural: los estatutos son documentos públicos, inscribibles en el Registro Mercantil, sujetos a las restricciones formales de la normativa societaria. El pacto parasocial, en cambio, es un contrato privado entre los socios que permite un nivel de sofisticación muy superior.
Un grupo de fundadores tecnológicos al que hemos asesorado aprendió esta lección en el momento más inoportuno: durante la diligencia debida previa a una ronda serie A, el inversor detectó que no existía un mecanismo de vesting sobre las participaciones de los fundadores. La operación se pospuso varios meses mientras se articulaba retroactivamente el régimen de maduración. El coste, en tiempo y en posición negociadora, fue significativo.
Una startup traversa varias etapas de financiación y cada una conlleva operaciones societarias diferenciadas. El abogado societario no solo cierra la ronda: acompaña la arquitectura de capital en cada transición.
La elección del vehículo societario, la distribución inicial de participaciones y la previsión de un régimen de vesting fundacional son decisiones que deben adoptarse antes de que entre el primer inversor. Un error habitual es constituir la sociedad con capital uniformemente distribuido entre varios fundadores sin un pacto que contemple qué ocurre si uno de ellos abandona el proyecto en los primeros meses. La normativa societaria no resuelve automáticamente esa contingencia.
Conforme a la normativa societaria vigente, el capital mínimo de una sociedad de responsabilidad limitada es de un euro tras la reforma introducida por la Ley Crea y Crece, aunque con obligación de destinar reservas hasta alcanzar los 3.000 euros. La sociedad anónima, por su parte, exige un capital mínimo de 60.000 euros, con al menos el 25 % desembolsado en el momento de la constitución. La elección entre ambas formas no es indiferente para el inversor institucional ni para la futura estructura de rondas.
Cada ronda implica una ampliación de capital o, en fases tempranas, la emisión de instrumentos convertibles. Los instrumentos más habituales en el mercado español incluyen notas convertibles, acuerdos de inversión con valoración diferida (similares al SAFE anglosajón) y préstamos participativos.
La documentación de una ronda estándar comprende, como mínimo: la hoja de términos (term sheet), el acuerdo de inversión, la modificación estatutaria correspondiente y la actualización del pacto de socios. Cada uno de estos documentos introduce derechos y obligaciones que condicionarán todas las operaciones futuras. Las cláusulas de antidilución, los derechos de liquidación preferente y los porcentajes de participación totalmente diluida son elementos que el consejo de administración debe comprender antes de firmar.
La compraventa de empresa en el sector startup puede revestir la forma de adquisición de participaciones (share deal) o de adquisición de activos (asset deal). En nuestra práctica, el share deal es el formato predominante cuando se adquiere una compañía tecnológica cuyo valor reside en los contratos, el software, los datos o el equipo humano, pues permite una transferencia más limpia de esos activos intangibles.
La diligencia debida (due diligence) es el proceso de análisis previo a la firma. En el sector tecnológico, la due diligence jurídica examina, como mínimo: la titularidad del software y la propiedad intelectual, los contratos con clientes y proveedores, la estructura de empleo y las obligaciones de confidencialidad, el cumplimiento de la normativa de protección de datos y la situación fiscal. Una due diligence superficial es, en términos prácticos, más peligrosa que ninguna: genera una falsa sensación de seguridad.
¿Qué ocurre cuando el comprador identifica contingencias durante la due diligence? Lo habitual es que estas contingencias se trasladen a la negociación del precio o se cubran mediante declaraciones y garantías del vendedor (representations and warranties), mecanismos de retención del precio (escrow) o ajustes de cierre.
El pacto de socios es el documento central del ecosistema de venture capital. Su redacción es negociada y sus cláusulas tienen consecuencias directas sobre el control de la compañía y la distribución del valor en el momento de la salida.
En nuestra experiencia asesorando operaciones en el sector tecnológico, los puntos de fricción más frecuentes en la negociación de un pacto son los siguientes:
Un pacto de socios mal negociado no solo genera conflictos internos. Puede bloquear operaciones futuras, disuadir a nuevos inversores o dificultar una salida que de otro modo sería viable. La inversión en una negociación rigurosa del pacto es, invariablemente, menor que el coste de resolver posteriormente un conflicto societario.
La creación de una sociedad holding por encima de la startup operativa es una decisión con implicaciones societarias, fiscales y de gobierno que debe analizarse desde el primer momento, no cuando la compañía ya ha alcanzado una cierta escala.
La estructura holding permite, entre otras funciones, centralizar la participación de los fundadores en varias sociedades del portfolio, facilitar la planificación sucesoria en empresas familiares con vocación emprendedora, aislar los riesgos operativos de la sociedad cabecera y articular de forma más eficiente la retención del equipo directivo mediante participaciones en la sociedad matriz.
Desde el punto de vista fiscal, el régimen de consolidación fiscal y la exención por doble imposición de dividendos dentro del grupo son elementos relevantes que conviene analizar con el asesor tributario antes de constituir la estructura. Hemos asesorado con frecuencia a fundadores que, por no haber planificado la estructura de holding con antelación, se encontraron ante costes de reorganización significativos cuando la compañía recibió su primera oferta de adquisición.
Para una lectura en profundidad sobre la práctica de Derecho societario y operaciones (M&A) en Velarde & Vidal, incluyendo los instrumentos disponibles para estructurar operaciones complejas, le invitamos a consultar nuestra área de práctica específica.
La dirección de una startup no puede delegar en el asesor jurídico el conocimiento de los plazos que la normativa impone. El desconocimiento de estas fechas es, con frecuencia, el origen de contingencias que encarecen o bloquean operaciones.
El órgano de administración tiene la obligación de formular las cuentas anuales dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio. La junta general debe aprobarlas dentro de los seis primeros meses del ejercicio. El depósito en el Registro Mercantil debe efectuarse dentro del mes siguiente a su aprobación. El incumplimiento sistemático de estas obligaciones es uno de los indicadores de riesgo que cualquier inversor serio detecta durante la due diligence, y puede generar responsabilidad de los administradores.
En el ámbito laboral, el plazo para impugnar un despido es de veinte días hábiles desde la fecha de efectos. Una startup con varios despidos en un período de reestructuración preoperación debe gestionar este calendario con precisión.
Si la startup ha desarrollado tecnología protegible mediante patente o marca, los plazos de registro son relevantes para la valoración en una operación de M&A. Una patente tiene una duración de veinte años no renovables desde la solicitud. Una marca nacional o de la Unión Europea tiene una duración de diez años renovables. El plazo de oposición a una solicitud de marca publicada es de dos meses desde su publicación. La gestión de la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) y de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) debe integrarse en el calendario de la operación desde las primeras fases de due diligence.
El Impuesto sobre Sociedades (IS) para una startup con ejercicio coincidente con el año natural tiene como plazo de presentación de la declaración anual los veinticinco días naturales siguientes a los seis meses posteriores al cierre del ejercicio, esto es, hasta el 25 de julio del año siguiente. El tipo general del IS es del 25 %, aunque las entidades de nueva creación tributan al 15 % en el primer período impositivo con base imponible positiva y en el siguiente. La prescripción tributaria general opera a los cuatro años, período que debe tenerse en cuenta para el análisis de contingencias fiscales en una due diligence.
El sector startups y venture capital presenta un perfil de riesgo jurídico específico. No son los mismos riesgos que los de una empresa industrial consolidada. El abogado societario que no conoce las particularidades de este ecosistema puede pasar por alto contingencias que, en el momento de la salida, resultan determinantes.
La cuestión más frecuente que emerge en due diligences de startups tecnológicas es la ausencia de cesión formal del software desarrollado por los fundadores antes de constituir la sociedad, o por contratistas y freelances sin contratos que incluyan cláusulas de cesión de derechos. El resultado práctico es que la sociedad no es, jurídicamente, titular del activo principal que la hace valiosa.
Este problema es evitable con una política básica de propiedad intelectual desde el primer día: contratos de trabajo con cláusulas explícitas de titularidad de las creaciones, contratos de servicio con cesión expresa de derechos y una auditoría de titularidad antes de cualquier ronda relevante.
Las startups que operan con datos de usuarios o empresas están sujetas al RGPD y a la LOPDGDD. La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) es la autoridad de supervisión. Un incumplimiento detectado durante la due diligence puede no bloquear la operación, pero sí generar un ajuste de precio o la exigencia de garantías específicas. Las obligaciones más frecuentemente omitidas en startups en fase temprana son el registro de actividades de tratamiento, los contratos con encargados del tratamiento y la gestión del consentimiento en el marketing digital.
Las rondas sucesivas sin una gestión rigurosa de la tabla de capitalización generan estructuras de capital complejas con múltiples clases de participaciones, derechos de suscripción preferente ejercitados de forma incompleta y deudas convertibles que, en el momento de una operación de M&A, producen diluciones inesperadas. En nuestra práctica hemos observado que los conflictos entre socios en el momento de la salida tienen su origen, casi siempre, en malentendidos sobre la tabla de capitalización que existían desde meses o años antes.
La normativa societaria impone a los administradores la obligación de convocar junta general cuando las pérdidas reduzcan el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. No hacerlo a tiempo puede generar responsabilidad personal. Este escenario es más frecuente de lo que se asume en startups que queman caja durante sus primeras fases sin una monitorización regular de sus ratios patrimoniales.
Para ampliar el análisis sobre operaciones societarias y de M&A en el sector de la tecnología financiera, con elementos comparables al ecosistema startup, puede consultar nuestro dosier sobre derecho societario y operaciones en el sector fintech.
La paradoja habitual en el ecosistema startup es que las empresas que más necesitan asesoramiento jurídico riguroso son precisamente las que, en fases tempranas, tienden a posponerlo por razones de coste o de urgencia. Esta decisión tiene una lógica comprensible, pero casi siempre resulta más cara a medio plazo.
¿Por qué el asesoramiento temprano es más eficiente? Porque el coste de corregir una estructura societaria mal diseñada – ya sea mediante una reorganización, una renegociación del pacto de socios o una resolución de conflictos entre fundadores – es sistemáticamente superior al coste de haberla diseñado bien desde el principio. Los abogados especializados en M&A conocen este patrón porque lo ven con regularidad: la documentación apresurada de una ronda seed crea problemas que solo se evidencian en la serie A o en la operación de salida.
El asesoramiento temprano también tiene un valor estratégico en la negociación. Un fundador que acude a una negociación con un inversor institucional sin asesoramiento jurídico está negociando en condiciones de asimetría informativa. Los fondos de venture capital cuentan con equipos legales especializados. La igualdad en la negociación requiere igualdad en el asesoramiento.
Hemos asesorado operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios. En todos esos contextos, el patrón es consistente: las empresas que invierten en estructura jurídica desde las primeras rondas tienen procesos de M&A más ágiles, con menos contingencias y con un resultado de valoración más favorable.
Si su empresa se encuentra en proceso de estructurar una ronda de financiación o evalúa opciones de entrada de inversores, le invitamos a consultar nuestra guía práctica sobre cómo articular la entrada de un inversor.
La operativa societaria de una startup conecta de forma natural con otras áreas de práctica. La dimensión fiscal de las rondas de inversión y las implicaciones del régimen de impatriados para la atracción de talento directivo son materias propias de nuestra práctica de fiscal y tributario. La gestión de datos como activo central del negocio y el cumplimiento del RGPD en operaciones de M&A corresponden a nuestra práctica de protección de datos y compliance. Ambas prácticas actúan con regularidad en coordinación con el equipo societario cuando la operación así lo exige.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
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