Cómo contratar a un alto directivo

Incorporar a un alto directivo es, para cualquier empresa, una de las decisiones de mayor impacto jurídico y económico. El régimen especial de la alta dirección dista del contrato laboral ordinario en garantías, costes de salida y distribución del riesgo. Cuando la empresa no gestiona correctamente ese momento inicial, los problemas aparecen, inevitablemente, al final de la relación.

Qué es la alta dirección y por qué importa la calificación jurídica

No todo director es un alto directivo en sentido jurídico. La normativa española establece una categoría específica para quienes ejercen poderes inherentes a la titularidad de la empresa y actúan con autonomía y plena responsabilidad limitada solo por los criterios e instrucciones directas del empresario.

La calificación importa, y mucho. Un directivo mal encuadrado puede reclamar ante el orden social la aplicación del Estatuto de los Trabajadores con todos sus derechos ordinarios. Un consejero ejecutivo que acumula funciones puede quedar fuera del régimen laboral especial y sujeto exclusivamente al Derecho mercantil societario. Cada encuadre tiene consecuencias distintas en materia de indemnizaciones, extinciones y garantías procesales.

En nuestra práctica hemos observado que esta confusión es más frecuente de lo que parece. Empresas que creían haber contratado a un directivo bajo el régimen especial descubrieron, al querer extinguir la relación, que los tribunales calificaban la relación como laboral ordinaria. El resultado: una indemnización muy superior a la prevista y, en algunos casos, una declaración de improcedencia del despido.

El primer paso, por tanto, es determinar con precisión si la persona que se quiere contratar tiene verdaderos poderes directivos o si, en realidad, va a desempeñar funciones de dirección funcional subordinada. Esa distinción no es formal. Los jueces de lo social analizan la realidad de las funciones, no solo el título del contrato.

¿Cuál es el marco jurídico aplicable a un contrato de alta dirección?

El régimen especial de alta dirección se regula en un Real Decreto específico que data de los años ochenta pero que ha sido objeto de numerosas interpretaciones jurisprudenciales. Este texto coexiste con la legislación societaria cuando el directivo también forma parte del órgano de administración.

La teoría del vínculo mercantil es, aquí, el elemento central. Cuando un directivo es además consejero ejecutivo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consolidado el criterio de que la relación mercantil absorbe a la laboral especial. Eso implica que la retribución, los derechos y las causas de extinción se rigen por la normativa societaria y los estatutos de la sociedad, no por el contrato laboral.

Esta doctrina tiene consecuencias prácticas inmediatas. Si la empresa no ha previsto un sistema retributivo aprobado por la junta general conforme a la Ley de Sociedades de Capital, cualquier retribución pagada a un consejero ejecutivo puede ser impugnable. Y si se extingue la relación sin respetar los procedimientos societarios, el ex directivo puede reclamar ante el orden civil o mercantil con argumentos diferentes a los laborales.

El asesoramiento jurídico temprano permite identificar, antes de firmar el contrato, cuál es el régimen que aplica y estructurar la relación de manera coherente desde el inicio.

Las cláusulas que no pueden faltar en un contrato de alta dirección

El contrato de alta dirección es el documento central de toda la relación. A diferencia del contrato ordinario, aquí el margen de negociación es amplio y la empresa debe aprovecharlo para proteger sus intereses. Omitir ciertas cláusulas es, sencillamente, dejar el riesgo abierto.

Estos son los bloques imprescindibles:

• Objeto y descripción de funciones. La delimitación precisa del puesto justifica el encuadre bajo el régimen especial y sirve de prueba ante cualquier controversia futura sobre la naturaleza de la relación.
• Retribución fija, variable y beneficios. Hay que establecer con claridad los criterios de devengo del variable, el momento de su exigibilidad y qué ocurre si la relación se extingue antes de que se consolide. Los litigios sobre variable pendiente son frecuentes.
• Pacto de dedicación exclusiva. El directivo puede trabajar para otras empresas salvo que exista este pacto. Conviene incluirlo y vincular su vigencia a una contraprestación económica, tal como prevé la normativa aplicable.
• Acuerdo de confidencialidad (NDA). Debe cubrir información de negocio, datos de clientes, estrategia y cualquier información que la empresa considere sensible. Ha de tener alcance temporal preciso y extenderse tras la extinción.
• Cláusula de no competencia (non-compete). La normativa laboral especial permite pactar la prohibición de competencia postcontractual durante un periodo razonable y con compensación económica adecuada. Sin compensación, la cláusula es ineficaz.
• Régimen de propiedad intelectual e industrial. Las creaciones del directivo durante la relación pertenecen a la empresa, pero es recomendable explicitarlo en el contrato para evitar disputas posteriores.
• Blindaje (cláusula de indemnización pactada). El contrato puede fijar una indemnización para el caso de extinción por voluntad del empresario. Si no se pacta, se aplica la indemnización mínima legal, que en el régimen especial es menor que en el ordinario.
• Periodo de preaviso. Tanto la empresa como el directivo están obligados a respetar un preaviso en caso de extinción voluntaria. Su duración puede pactarse, con límites. El incumplimiento genera indemnización sustitutoria.

Cada una de estas cláusulas es negociable. La empresa que llega a la mesa de negociación sin un modelo previo y sin asesoramiento acaba aceptando condiciones que, más adelante, no querría haber aceptado.

¿Cómo se gestiona la retribución cuando el directivo puede acogerse al régimen Beckham?

Cuando el alto directivo es un talento internacional que se desplaza a España para ocupar su puesto, la fiscalidad de la remuneración adquiere una dimensión estratégica. El régimen especial de impatriados, conocido coloquialmente como régimen Beckham, permite tributar en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como no residente durante el año de llegada y los cinco siguientes.

El tipo aplicable es del 24 % sobre las rentas del trabajo hasta 600.000 euros de base imponible, frente a la escala general del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), que es progresiva y puede alcanzar tipos marginales significativamente más elevados. Para bases que superen ese umbral, el tipo es del 47 %.

El requisito fundamental es no haber sido residente fiscal en España durante los cinco años anteriores al desplazamiento. Este umbral fue reducido de diez a cinco años por la Ley de fomento del ecosistema de empresas emergentes, lo que amplió considerablemente el universo de candidatos elegibles.

La opción por este régimen debe ejercitarse en el plazo que establece la normativa tributaria. Perder ese plazo significa quedar sujeto al régimen general, con consecuencias económicas que pueden ser muy relevantes tanto para el directivo como para la empresa, si esta ha asumido compromisos de igualación fiscal.

Asesoramos con frecuencia a empresas que incorporan directivos internacionales y que necesitan coordinar la negociación del contrato con la planificación fiscal desde el primer momento. La movilidad internacional y la retribución no son dos conversaciones separadas; son una sola.

Decisiones críticas que la empresa debe tomar antes de firmar

El proceso de contratación de un alto directivo tiene etapas previas a la firma del contrato que son, en muchos casos, más determinantes que el propio texto negociado. Estas son las decisiones que no pueden dejarse para después:

1. Definir el encuadre jurídico. ¿Es una relación laboral especial de alta dirección, un contrato mercantil, o el directivo formará parte del órgano de administración? La respuesta define todo lo demás.
2. Obtener las autorizaciones societarias necesarias. Si el directivo va a ser consejero, la junta general o el consejo de administración deben adoptarlo. Si va a recibir retribuciones especiales, pueden necesitar aprobación societaria según los estatutos y la Ley de Sociedades de Capital.
3. Diseñar el paquete retributivo con visión fiscal. El total cost to company incluye cotizaciones sociales, el coste del variable y, en su caso, los compromisos de igualación fiscal. Una oferta atractiva para el candidato puede ser costosa para la empresa si no se diseña bien desde el inicio.
4. Negociar el blindaje con criterio. Una indemnización blindada alta puede ser un incentivo involuntario para que el directivo no se comprometa plenamente. Un blindaje inexistente deja a la empresa expuesta a reclamaciones si la extinción no se fundamenta correctamente. El equilibrio es una decisión de negocio, pero debe ser informada jurídicamente.
5. Verificar la situación migratoria si el candidato no es de la UE. La autorización de trabajo y residencia puede tardar semanas o meses. Contratar a alguien que todavía no tiene permiso es un error con consecuencias administrativas y laborales.
6. Revisar si existen obligaciones de información o consulta. En empresas con representación sindical o con comités de empresa activos, la incorporación de ciertos directivos puede generar obligaciones de información que conviene gestionar con antelación.

¿Cuántas empresas verifican todos estos puntos antes de hacer una oferta? En nuestra experiencia, pocas. Y las que no lo hacen suelen descubrirlo cuando ya no es posible corregir.

¿Qué ocurre cuando hay que extinguir el contrato de un alto directivo?

La extinción del contrato de alta dirección es el momento de mayor exposición para la empresa. Aquí convergen el coste económico, el riesgo reputacional y la posibilidad de un litigio costoso. Entender el régimen con antelación es la única forma de gestionarlo bien.

El empresario puede extinguir el contrato libremente, pero esa libertad tiene un precio. Si no concurre causa justificada, la extinción genera derecho a indemnización. Si no se respeta el preaviso pactado o legal, se añade una cantidad sustitutoria. Y si el directivo puede argumentar que la extinción encubre una causa discriminatoria o vulneradora de derechos fundamentales, la empresa puede enfrentarse a una declaración de nulidad con consecuencias todavía más gravosas.

La creencia de que indemnizar siempre es la vía más segura y barata es uno de los errores más frecuentes que observamos en empresas medianas. No lo es. La causa, el procedimiento seguido y la negociación previa determinan el coste real y el riesgo de que la extinción sea posteriormente impugnada con éxito.

Cuando la extinción forma parte de un proceso de reestructuración de plantilla más amplio, la intersección entre el régimen de alta dirección y la normativa de despido colectivo añade otra capa de complejidad. No todos los directivos están incluidos en el umbral de cómputo del expediente de regulación de empleo (ERE), pero la pregunta debe responderse antes de actuar.

Si quiere entender cómo le afecta la extinción de un contrato directivo en el contexto concreto de su empresa, escríbanos a info@velardevidal.com.

El papel del asesoramiento jurídico en cada fase del proceso

El asesoramiento de un abogado especialista en Derecho laboral de empresa no es un coste de la contratación. Es una inversión que, en el caso de los directivos, se amortiza con frecuencia en la propia negociación del contrato.

Hemos asesorado reestructuraciones, contratación de directivos y movilidad internacional en empresas medianas y grandes, y la constante es que el margen de maniobra de la empresa es siempre mayor al inicio que al final. Cuando la relación funciona bien, nadie mira el contrato. Cuando empieza a funcionar mal, el contrato se convierte en el documento más importante de la empresa.

El asesoramiento temprano permite:

• Evitar encuadres jurídicos erróneos que generen reclamaciones posteriores.
• Diseñar paquetes retributivos que sean eficientes fiscal y socialmente.
• Negociar blindajes equilibrados que protejan a la empresa sin crear incentivos perversos.
• Redactar cláusulas de no competencia y confidencialidad que sean válidas y ejecutables.
• Gestionar la movilidad internacional coordinando el contrato de trabajo con la situación fiscal y migratoria del directivo.
• Anticipar el régimen de extinción para que, si llega ese momento, la empresa tenga posición y argumentos.

El coste de no contar con asesoramiento no se ve en el momento de la firma. Se ve, con intereses, en el juzgado de lo social o en la mesa de negociación de una salida no planificada.

Plan de igualdad y otras obligaciones de cumplimiento asociadas a la alta dirección

La contratación de un alto directivo no se produce en el vacío normativo de la empresa. Existen obligaciones de cumplimiento que la empresa debe verificar antes y durante la incorporación del nuevo directivo.

En materia de plan de igualdad, las empresas con plantilla a partir de un umbral determinado están obligadas a disponer de él y a registrarlo. La incorporación de un directivo cuya retribución difiere significativamente de la de otros puestos de igual valor puede generar tensión con el principio de igualdad retributiva. El análisis de la brecha salarial interna debe tener en cuenta esta variable.

En materia de protección de datos, el directivo accederá desde el primer día a información sensible de la empresa y, en muchos casos, a datos personales de empleados, clientes y socios. Es necesario que el contrato incluya las cláusulas de tratamiento de datos exigidas por el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), y que el directivo reciba la formación adecuada desde el primer momento.

En materia de compliance corporativo, si la empresa tiene un programa de cumplimiento penal, el directivo debe ser integrado en él desde su incorporación. En muchos modelos de compliance, los directivos son los primeros perfiles sujetos a análisis de riesgo. No incluir al nuevo directivo en ese modelo desde el inicio es un déficit que puede tener consecuencias en caso de un procedimiento penal.

Puede ampliar información sobre nuestro enfoque en materia laboral y de movilidad en nuestra página de práctica laboral y de movilidad internacional.

Checklist de pasos para contratar a un alto directivo de forma segura

A continuación, una secuencia práctica de pasos para gestionar el proceso con la menor exposición posible:

1. Determinar el encuadre jurídico correcto. Relación laboral especial de alta dirección, mercantil o acumulación de ambas en el caso de consejero ejecutivo.
2. Verificar autorizaciones societarias. Aprobación del nombramiento por el órgano competente; sistema retributivo en estatutos si es consejero.
3. Revisar la situación migratoria y fiscal. Permiso de trabajo si el candidato no es nacional del Espacio Económico Europeo; elegibilidad para el régimen de impatriados; plazos de solicitud.
4. Diseñar el contrato con todas las cláusulas necesarias. Objeto, retribución, exclusividad, NDA, non-compete, propiedad intelectual, blindaje, preaviso y régimen de extinción.
5. Negociar el paquete retributivo completo con visión de coste total. Fijo, variable, beneficios, cotizaciones y, si procede, equalización fiscal.
6. Integrar al directivo en el sistema de compliance. Formación, canal de denuncias, política de protección de datos y plan de igualdad.
7. Documentar el expediente de contratación. Toda la documentación precontractual, el contrato firmado, los poderes notariales otorgados y los acuerdos complementarios deben estar archivados y accesibles.
8. Establecer un protocolo de revisión periódica. El contrato de alta dirección no es un documento que se firma y se archiva indefinidamente. Conviene revisarlo cuando cambia la posición del directivo, la estructura de la empresa o el contexto regulatorio.

¿Evalúa cómo estructurar la incorporación de un nuevo directivo? Le ayudamos a comparar la vía adecuada: info@velardevidal.com.

Servicios relacionados

La contratación de un alto directivo conecta con frecuencia con otras áreas jurídicas que conviene gestionar de forma coordinada. Si la incorporación del directivo se produce en el contexto de una operación de compra o de reestructuración societaria, nuestra práctica de Derecho societario y operaciones puede apoyar el proceso desde el lado mercantil. Si hay implicaciones fiscales relevantes para el accionista o la propia empresa, nuestra práctica fiscal y tributaria trabaja en coordinación con el equipo laboral.

Puede consultar un ejemplo de nuestra aproximación a reestructuraciones con afectación de plantilla directiva en nuestro caso práctico sobre despido colectivo negociado. Y si su empresa opera en el sector del comercio o la distribución, puede resultarle útil nuestro análisis sobre alta dirección en retail y distribución.