Cómo formalizar una joint venture

Una alianza empresarial mal estructurada no fracasa el día en que surgen las discrepancias entre socios. Fracasa el día en que se firma sin haber previsto esas discrepancias. En la práctica societaria española, la mayoría de los conflictos que llegan a los juzgados de lo mercantil se hubieran resuelto en la mesa de negociación si los documentos fundacionales hubieran sido los adecuados. La oportunidad de estructurar bien una joint venture es, por definición, única: existe solo antes de constituirla.

Qué es una joint venture y qué formas admite el Derecho español

Una joint venture es un acuerdo de colaboración entre dos o más partes que comparten un objetivo empresarial concreto, asumiendo riesgos y beneficios de forma proporcional a su aportación. El Derecho español no la regula como figura autónoma. Sin embargo, la legislación societaria y mercantil ofrece distintos vehículos para materializarla.

La primera decisión estratégica es elegir entre una joint venture incorporada y una contractual. En la incorporada, las partes constituyen una sociedad nueva. En la contractual, la relación se canaliza mediante un contrato de colaboración, sin crear una persona jurídica independiente.

Las modalidades más habituales son las siguientes:

• Sociedad de responsabilidad limitada (SL) conjunta: la opción más frecuente en operaciones de mediano tamaño. Ofrece flexibilidad estatutaria y una estructura de gobierno adaptable al número de socios y sus porcentajes.
• Sociedad anónima (SA) conjunta: con un capital social mínimo de 60.000 euros, resulta más adecuada cuando se prevé una incorporación de inversores posteriores o una eventual salida a mercado.
• Agrupación de Interés Económico (AIE): instrumento para colaboraciones con objetivos auxiliares o de fomento, sin ánimo de lucro directo para la estructura.
• Acuerdo contractual puro: sin personalidad jurídica; aconsejable solo para proyectos de alcance limitado y duración definida.
• Sociedad holding: en operaciones con múltiples filiales o con presencia transfronteriza, la constitución de una sociedad holding sobre la que pivote la joint venture puede aportar eficiencias fiscales y de gobernanza.

En nuestra experiencia asesorando a empresas en España, la elección entre SL y SA no es meramente formal. Determina el nivel de protección de los socios minoritarios, la capacidad de financiación futura y el coste de una eventual desinversión.

¿Qué fases comprende el proceso de formalización?

El proceso tiene una lógica secuencial. Saltarse etapas no acelera la operación: la retrasa, porque los problemas aparecen más tarde y con mayor coste.

1. Fase de intención: las partes suscriben una carta de intenciones o una hoja de términos (term sheet) no vinculante. Define el perímetro de la operación, la estructura de propiedad y los parámetros económicos preliminares. No es un documento menor: fija las expectativas de ambas partes y reduce la fricción en la negociación posterior.
2. Diligencia debida (due diligence): análisis jurídico, fiscal y financiero de los activos y pasivos que cada parte aporta a la nueva estructura. Es el momento de identificar contingencias ocultas, cargas sobre activos y compromisos contractuales que afectarán al valor real de la operación.
3. Negociación del pacto de socios: el documento central de la joint venture. Regula el gobierno de la sociedad, los derechos económicos y políticos de cada parte, las restricciones a la transmisión de participaciones y los mecanismos de salida.
4. Redacción de estatutos sociales: deben ser coherentes con el pacto de socios. Los conflictos entre ambos documentos son una fuente habitual de litigios. En las sociedades de responsabilidad limitada, la legislación societaria permite incorporar a los estatutos cláusulas de restricción a la transmisión de participaciones que refuercen lo pactado.
5. Otorgamiento notarial y registro mercantil: la constitución se eleva a escritura pública ante notario y se inscribe en el Registro Mercantil. Solo en ese momento la sociedad adquiere personalidad jurídica plena.
6. Trámites fiscales y administrativos: obtención del número de identificación fiscal, apertura de cuenta bancaria, alta censal en la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) y, en su caso, licencias sectoriales o comunicaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) si la operación supera los umbrales de control de concentraciones.

Cada fase tiene sus propios plazos. La duración total de una formalización bien gestionada oscila entre seis y dieciséis semanas, dependiendo de la complejidad de la operación y de la agilidad en la toma de decisiones por parte de los socios.

El pacto de socios: por qué los estatutos estándar no bastan

Este es el punto en el que más empresarios cometen el error que después resulta más caro. La creencia de que los estatutos estándar regulan suficientemente la relación entre socios es, en la práctica, la causa directa de la mayor parte de los conflictos societarios que hemos observado en operaciones de este tipo.

Los estatutos son el documento público, inscrito y oponible frente a terceros. El pacto de socios es el acuerdo privado que detalla las reglas del juego entre las partes. Son complementarios, no intercambiables.

Un pacto de socios bien estructurado para una joint venture debe incluir, como mínimo, las siguientes materias:

• Estructura de gobierno: composición del órgano de administración, mayorías necesarias para adoptar acuerdos ordinarios y reserva de materias que requieren unanimidad o mayorías reforzadas.
• Derechos de arrastre y de acompañamiento: cláusulas drag along y tag along que regulan qué ocurre cuando uno de los socios quiere vender su participación.
• Derecho de adquisición preferente: mecanismo que permite a los socios existentes mantener el control frente a la entrada de terceros no deseados.
• Mecanismos de valoración: fórmulas para determinar el precio de compraventa en escenarios de salida, ya sea por acuerdo o por aplicación de un procedimiento de tasación independiente.
• Cláusulas de no competencia (non-compete): limitaciones a la actividad de cada socio fuera de la joint venture durante la vigencia del acuerdo y, en su caso, tras la salida.
• Acuerdos de confidencialidad (NDA): aplicables tanto durante la negociación como durante la vida de la sociedad.
• Mecanismos de resolución de bloqueos (deadlock): procedimientos para desbloquear situaciones en las que la junta general o el órgano de administración no puede adoptar acuerdos. Las opciones van desde la mediación hasta la cláusula de compraventa forzada (shotgun o Russian roulette).
• Causas y procedimiento de salida: qué activa el derecho de un socio a exigir la disolución o a comprar la participación del otro, y a qué precio.

¿Qué ocurre cuando no se regula alguna de estas materias? La respuesta es la que fija la norma supletoria. Y la norma supletoria raramente coincide con lo que cada parte tenía en mente cuando estrechó la mano.

Puede encontrar un análisis más detallado de las estructuras de gobierno aplicables a alianzas y operaciones societarias en nuestra práctica de joint ventures y alianzas.

La diligencia debida en una joint venture: qué debe cubrir y qué pasa si se omite

La diligencia debida (due diligence) no es una formalidad previa a la firma. Es el proceso mediante el cual cada parte verifica que lo que la otra aporta coincide con lo que dice aportar. En una joint venture, ambas partes asumen exposición recíproca: si un socio introduce en la estructura una contingencia fiscal o un contrato con cláusula de cambio de control, esa contingencia pasa a ser un problema compartido.

Las áreas que debe cubrir una due diligence en este contexto son las siguientes:

• Jurídica: contratos vigentes, compromisos de no competencia preexistentes, litigios pendientes, titularidad de activos esenciales y cargas sobre ellos.
• Fiscal: situación con la AEAT, pasivos fiscales no provisionados, criterios de valoración de las aportaciones no dinerarias y posibles ajustes por precios de transferencia si hay vinculación entre las partes.
• Laboral: plantilla que se integra en la nueva estructura, compromisos con representantes de los trabajadores y eventuales subrogaciones.
• Propiedad intelectual e industrial: titularidad de marcas, patentes, software y know-how que se aportan a la joint venture; licencias de terceros que puedan verse afectadas.
• Regulatoria: autorizaciones administrativas necesarias para el funcionamiento de la sociedad resultante y posibles obligaciones de notificación a autoridades sectoriales.

En nuestra práctica, hemos observado que las contingencias más frecuentes que emergen en la due diligence de una joint venture son las deudas tributarias no declaradas y los contratos con clientes que incorporan cláusulas de cambio de control no identificadas por el propio vendedor. Ambas tienen un impacto directo en la valoración de la operación y, por tanto, en el precio de cierre.

Si la due diligence se omite o se realiza de forma superficial, el comprador o copartícipe asume riesgos que no ha podido evaluar. Eso no solo reduce el valor esperado de la operación: puede convertir una alianza estratégica en un litigio costoso.

¿Cómo afecta la normativa de competencia a la constitución de una joint venture?

Las joint ventures de pleno ejercicio, es decir, aquellas que operan como empresas autónomas de forma permanente, pueden estar sujetas al control de concentraciones. Tanto la normativa española como la comunitaria establecen umbrales de cuota de mercado y de volumen de negocio que, si se superan, obligan a notificar la operación a la CNMC o, en su caso, a la Comisión Europea.

La normativa española fija la obligación de notificación cuando la operación supera una cuota de mercado del treinta por ciento en un mercado relevante en España. Los umbrales de volumen de negocio son objeto de actualización periódica y conviene verificarlos con la normativa vigente en el momento de estructurar la operación.

En operaciones transfronterizas, coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente para garantizar el cumplimiento simultáneo de los requisitos de notificación en cada territorio afectado.

La omisión de la notificación preceptiva puede dar lugar a sanciones relevantes y, en los casos más graves, a la obligación de deshacer la concentración ya ejecutada. La CNMC dispone de competencias de investigación amplias y ha incrementado su actividad en este ámbito en los últimos años.

Decisiones fiscales críticas en la estructuración de una joint venture

La estructura jurídica de la joint venture determina, en gran medida, su eficiencia fiscal. Esta dimensión es inseparable de la societaria y debe analizarse en paralelo, no con posterioridad.

Las principales cuestiones fiscales que la dirección debe abordar en la fase de estructuración son las siguientes:

• Tributación de las aportaciones no dinerarias: la aportación de activos a la nueva sociedad puede generar un hecho imponible si no se estructura correctamente. La legislación fiscal española contempla regímenes especiales de neutralidad fiscal para determinadas operaciones de reorganización empresarial, cuya aplicación requiere cumplir requisitos sustantivos concretos.
• Régimen fiscal de los dividendos: la distribución de beneficios entre los socios de la joint venture tiene un tratamiento distinto según la residencia fiscal de cada parte y la existencia de convenios para evitar la doble imposición.
• Precios de transferencia: si los socios de la joint venture mantienen relaciones comerciales con la sociedad conjunta, estas operaciones vinculadas estarán sujetas a las reglas de precios de transferencia que exige la AEAT. El incumplimiento de la obligación de documentación es una de las contingencias más frecuentes en inspecciones de grupos empresariales.
• Tipo del Impuesto sobre Sociedades: el tipo general es del veinticinco por ciento. Las sociedades de nueva creación pueden beneficiarse de un tipo reducido del quince por ciento en el primer período con base imponible positiva y en el siguiente, siempre que cumplan los requisitos legales.
• Estructura holding: en operaciones con varios niveles societarios, la interposición de una sociedad holding puede facilitar la aplicación del régimen de exención sobre dividendos y plusvalías entre entidades del mismo grupo, reduciendo la carga fiscal consolidada.

La integración del análisis fiscal desde la fase de negociación no es un lujo. Es, en la mayoría de los casos que asesoramos, la diferencia entre una operación eficiente y una que genera un coste tributario evitable de importancia.

Para operaciones con implicaciones fiscales de mayor calado en sectores específicos, puede resultar de interés nuestro dosier sobre Derecho societario y M&A en el sector energético.

¿Qué errores frecuentes deben evitarse al formalizar una joint venture?

La experiencia acumulada en operaciones de este tipo permite identificar un conjunto de errores recurrentes que tienen consecuencias desproporcionadas en relación con el coste que habría tenido evitarlos.

• Posponer la negociación del pacto de socios: el optimismo de la fase de acuerdo inicial no dura. Los socios que no regulan sus relaciones desde el principio se encuentran negociando en condiciones de mayor tensión cuando ya han invertido tiempo y recursos.
• Estatutos copiados de otra sociedad: los estatutos estándar no recogen las particularidades de cada operación. Una cláusula de restricción a la transmisión inadecuada puede dejar sin protección a un socio mayoritario o, al contrario, bloquear la salida de un socio minoritario que desea desinvertir.
• Omitir la due diligence por confianza mutua: la confianza entre socios es necesaria pero no suficiente. Los problemas que emergen tras la constitución raramente tienen solución indolora.
• Ignorar los aspectos regulatorios y de competencia: en sectores regulados y en operaciones de cierto tamaño, la ausencia de notificaciones preceptivas puede invalidar la operación o generar sanciones significativas.
• Confundir el pacto de socios con los estatutos: son documentos complementarios con distinta naturaleza jurídica y distinto régimen de oponibilidad. La coherencia entre ambos es imprescindible.
• No prever los escenarios de salida: ninguna joint venture dura indefinidamente. Si el pacto no regula cómo se valorará la participación en el momento de la salida, esa valoración se convierte en el núcleo del conflicto.

¿Cuántas de estas cuestiones están ya resueltas en su acuerdo? Si la respuesta es incompleta, el coste de corregirlo ahora es considerablemente inferior al de litigar más adelante.

Cómo trabaja Velarde & Vidal este tipo de operaciones

Hemos asesorado operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios. En cada caso, nuestro punto de partida es el mismo: identificar dónde está el riesgo real para nuestra cliente antes de redactar un solo documento.

Nuestro enfoque combina el análisis jurídico de la estructura con la dimensión fiscal y, cuando la operación lo requiere, con la coordinación de la diligencia debida en todas sus áreas. No separamos lo societario de lo fiscal porque la experiencia demuestra que esa separación genera ineficiencias que el cliente acaba pagando.

En operaciones con componente transfronterizo, coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente, garantizando la coherencia de la estructura en cada territorio.

Puede conocer el alcance completo de nuestra práctica en nuestra área de Derecho societario y M&A.

Checklist de formalización: los puntos que no puede saltarse

A modo de resumen operativo, estas son las verificaciones que cualquier dirección debe completar antes de dar por cerrada la estructura de una joint venture:

1. Elección justificada del vehículo jurídico (SL, SA, AIE o acuerdo contractual).
2. Hoja de términos (term sheet) suscrita por todas las partes antes de iniciar la due diligence.
3. Due diligence jurídica, fiscal y, si procede, laboral e industrial completada y documentada.
4. Pacto de socios negociado y firmado, con cláusulas de gobierno, restricción a la transmisión, drag along, tag along, resolución de bloqueos y salida.
5. Estatutos sociales coherentes con el pacto de socios, revisados por jurista especializado en Derecho societario.
6. Análisis fiscal de las aportaciones y de la estructura de distribución de beneficios.
7. Verificación de umbrales de control de concentraciones ante la CNMC y, si corresponde, ante la Comisión Europea.
8. Otorgamiento notarial de la escritura de constitución e inscripción en el Registro Mercantil.
9. Alta censal en la AEAT y cumplimiento de las obligaciones de la normativa de protección de datos si la sociedad trata datos personales.
10. Revisión de la coherencia entre la estructura de la joint venture y los contratos de los socios con terceros (cláusulas de cambio de control).

Servicios relacionados

La formalización de una joint venture está estrechamente vinculada a otras operaciones de Derecho societario y mercantil. Si la operación implica la adquisición o integración de una empresa ya existente, las consideraciones propias de una compraventa de empresa se superponen con las de la constitución de la alianza. Del mismo modo, cuando la estructura incorpora activos tecnológicos o bases de datos relevantes, la normativa de protección de datos y de propiedad intelectual adquiere una dimensión central que conviene analizar desde el inicio.