La reducción temporal de actividad obliga a la dirección a tomar decisiones con consecuencias jurídicas y económicas que no admiten improvisación. Un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) es, en su esencia, un instrumento de gestión empresarial; pero también es un procedimiento reglado, con plazos rígidos, obligaciones de negociación colectiva y riesgos de impugnación que pueden convertir una medida de contención de costes en un litigio laboral de fondo. En nuestra experiencia asesorando a empresas en España, la diferencia entre un ERTE bien gestionado y uno que deriva en conflicto se decide, en la mayoría de los casos, antes de que se presente la documentación ante la autoridad laboral.
El Expediente de Regulación Temporal de Empleo suspende o reduce temporalmente los contratos de trabajo. No los extingue. Esta distinción es fundamental para la dirección financiera: el vínculo laboral permanece activo, los trabajadores mantienen la antigüedad y la empresa conserva la obligación de reincorporarlos cuando desaparezca la causa que motivó la medida.
El despido colectivo o Expediente de Regulación de Empleo (ERE), en cambio, extingue los contratos. Implica las indemnizaciones legales correspondientes, 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades en la mayoría de los contratos vigentes, y activa los mecanismos de control previo de la autoridad laboral a través del período de consultas.
Elegir entre ERTE y ERE no es solo una decisión de coste inmediato. Es una decisión estratégica que debe calibrar la duración previsible de la dificultad, la estructura de la plantilla y el impacto reputacional en los equipos. En nuestra práctica hemos observado que muchas empresas optan por el ERTE cuando la causa es genuinamente transitoria, y sólo transitan al ERE cuando la pérdida de actividad ha dejado de ser coyuntural.
La legislación laboral española reconoce tres tipos de causas que pueden justificar la suspensión o reducción de jornada:
La causa importa, y mucho. No basta con invocarla: hay que acreditarla documentalmente. Los juzgados de lo social – y, en su caso, los de lo mercantil cuando hay interacción con procedimientos concursales – examinan con rigor si la causa alegada es real, suficientemente grave y justifica el alcance de la medida. Un ERTE sin causa acreditada puede ser declarado nulo.
El procedimiento varía según la causa alegada. Para las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (ETOP), la secuencia es la siguiente:
La empresa debe comunicar por escrito la apertura del período de consultas a los representantes de los trabajadores o, en su ausencia, a una comisión representativa que los propios trabajadores deben designar. Esta comunicación debe incluir la documentación acreditativa de la causa: memoria explicativa, documentación contable y fiscal actualizada, y la previsión de empleo afectado.
La formación de la comisión representativa en ausencia de representación sindical es, en nuestra experiencia, uno de los momentos más delicados del procedimiento. Si los trabajadores no la constituyen en el plazo que fija el Estatuto de los Trabajadores, el procedimiento puede continuar, pero la empresa debe documentar exhaustivamente cada paso para blindarse ante una impugnación posterior.
La negociación tiene una duración máxima legalmente fijada. Para empresas de menos de cincuenta trabajadores, la ley establece un período de consultas de cinco días. Para empresas con cincuenta o más trabajadores, el período es de quince días. Estas son fechas de referencia que la normativa vigente establece como máximo, no como mínimo; las partes pueden alcanzar acuerdo antes.
El objetivo del período de consultas es alcanzar un acuerdo. No es un trámite formal: los representantes de los trabajadores tienen derecho a negociar las condiciones de la medida, los criterios de designación de los afectados y las posibles medidas de acompañamiento social. Acudir al período de consultas sin una propuesta razonada, sin documentación completa y sin margen de negociación es el error más frecuente que vemos en empresas que actúan sin asesoramiento especializado.
¿Se puede alcanzar acuerdo sin necesidad de agotar el período? Sí. El acuerdo tiene efectos reforzados y dificulta la impugnación posterior por los propios trabajadores, aunque no la elimina si existe vicio en el consentimiento o fraude de ley.
Una vez concluido el período de consultas, con o sin acuerdo, la empresa debe comunicar la decisión adoptada a la autoridad laboral competente. Esta autoridad, que varía según la Comunidad Autónoma donde la medida tenga efecto, registra la medida pero no la autoriza: el modelo vigente desde la reforma laboral de 2012 eliminó la autorización administrativa previa en los ERTE por causas ETOP. La autoridad laboral puede impugnarlos si aprecia fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
La comunicación a la Tesorería General de la Seguridad Social activa la exoneración o reducción de cuotas empresariales que, en determinadas configuraciones del ERTE y según la normativa vigente en cada momento, puede ser aplicable. Conviene verificar con la normativa vigente en el momento de la aplicación cuál es el régimen de cotizaciones aplicable, ya que ha variado en función de los diferentes marcos normativos temporales.
La empresa debe comunicar individualmente a cada trabajador afectado las fechas de inicio y fin de la suspensión o reducción, y el porcentaje de reducción de jornada si es el caso. Esta comunicación individual es condición de eficacia: un ERTE que no notifica individualmente a los afectados puede ser impugnado con éxito.
La solidez documental del ERTE es la principal barrera frente a la impugnación. Hemos asesorado reestructuraciones, contratación de directivos y movilidad internacional en empresas medianas y grandes, y en todos los casos la preparación anticipada del expediente ha sido determinante para el resultado del procedimiento.
La documentación mínima que debe reunir la empresa incluye:
La omisión de cualquiera de estos elementos no solo fragiliza el expediente: puede ser causa de nulidad. Un juzgado de lo social que aprecia defectos en la documentación entregada a la representación de los trabajadores considera que la negociación no fue real, y puede nulificar la medida con independencia de que la causa económica estuviera debidamente acreditada.
La suspensión del contrato no suspende todas las obligaciones del empleador. Durante la vigencia del ERTE, la empresa mantiene las siguientes obligaciones:
Este último punto conecta con una obligación de fondo: el ERTE no puede convertirse en un mecanismo de congelación indefinida de la plantilla. Si las causas desaparecen, la empresa debe reincorporar. Si persisten o se agravan, debe evaluar si la situación justifica ya un ERE.
Los riesgos más relevantes que hemos identificado en nuestra práctica se agrupan en tres categorías:
El más frecuente: el incumplimiento del plazo de constitución de la comisión representativa o la entrega de documentación incompleta. También la falta de notificación individual, la comunicación defectuosa a la autoridad laboral o la no tramitación de las prestaciones por desempleo de los trabajadores afectados. Cualquiera de estos defectos puede ser causa de nulidad.
Alegar una causa que no puede acreditarse o que no guarda proporcionalidad con la medida adoptada. Si la empresa declara una disminución de ingresos que no puede documentar con las cuentas interinas, o si el número de afectados es desproporcionado respecto al impacto alegado, el ERTE es vulnerable. Un abogado laboral de empresa con experiencia en reestructuraciones puede identificar estos puntos débiles antes de que los identifique el sindicato o el juzgado.
Las contrataciones externas durante el ERTE, el incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo y la negativa a reincorporar cuando las causas han cesado son los tres errores de ejecución más habituales. El coste de un litigio por incumplimiento del compromiso de mantenimiento puede superar ampliamente el ahorro obtenido con las exoneraciones de cuotas.
La creencia de que indemnizar es siempre la vía más segura y barata para extinguir un contrato es, precisamente, el mito que más daño causa a las empresas en reestructuración. La causa, el procedimiento y la negociación previa determinan el coste real y el riesgo de improcedencia o nulidad. Un ERTE mal instruido que deriva en nulidad puede ser más caro que un ERE bien negociado desde el principio.
El personal de alta dirección merece una consideración específica. Su relación laboral se rige por la normativa especial de alta dirección, no por el Estatuto de los Trabajadores con carácter pleno. Esto significa que la extensión de un ERTE a directivos de primer nivel exige un análisis contractual individualizado: los pactos de blindaje, las cláusulas de permanencia y los acuerdos de no competencia (non-compete) pueden interferir con la medida de reestructuración.
Tampoco puede ignorarse la posición de los trabajadores desplazados en régimen de movilidad internacional. Si la empresa tiene empleados que trabajan en España bajo el régimen de impatriados – incluidos los acogidos al régimen especial de trabajadores desplazados, conocido como régimen Beckham – la suspensión o reducción de jornada puede tener consecuencias fiscales que van más allá de la reducción de salario. El tipo reducido del 24 % que aplica sobre las rentas del trabajo hasta 600.000 euros de base bajo ese régimen exige que el contribuyente mantenga su condición de residente fiscal en España, condición que puede verse comprometida si la reducción de presencia es significativa.
La interacción entre el régimen laboral y el fiscal en estos supuestos requiere una coordinación entre el área laboral y el área fiscal del asesoramiento jurídico de empresa. Es un ejemplo claro de por qué el ERTE no puede gestionarse en compartimentos estancos.
Puede ampliar información sobre la gestión de plantilla internacional en nuestra página dedicada a contratación de personal extranjero, donde abordamos los aspectos de autorización, visado y coordinación fiscal.
Las empresas con obligación de disponer de un plan de igualdad deben prestar especial atención a los criterios de selección de los trabajadores afectados por el ERTE. La legislación laboral exige que esos criterios sean objetivos y no discriminatorios. Un criterio de selección que produzca un impacto desproporcionado en un colectivo protegido – por razón de sexo, edad, situación familiar o cualquier otra condición – puede ser cuestionado en sede judicial como discriminación indirecta.
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al analizar un ERTE impugnado, examina si los criterios de designación son coherentes con el plan de igualdad de la empresa o, en su caso, con las medidas de igualdad que la empresa haya adoptado voluntariamente. Una empresa que mantiene criterios de selección que concentran el impacto sobre las trabajadoras con reducción de jornada por conciliación, por ejemplo, tiene un riesgo añadido de nulidad por discriminación.
La respuesta directa es: antes de cualquier comunicación interna o externa. La decisión de abrir un ERTE suele tomarse en un contexto de urgencia, pero el error más costoso que puede cometer una empresa es actuar antes de haber verificado la solidez jurídica de la causa y la adecuación del procedimiento.
Hay situaciones en las que el asesoramiento temprano resulta especialmente crítico:
La complejidad no es un obstáculo: es, precisamente, el campo en el que el asesoramiento jurídico experto añade más valor. ¿Vale la pena invertir en asesoramiento preventivo? En nuestra experiencia, el coste de un ERTE bien asesorado desde el inicio es sistemáticamente inferior al coste de remediar un ERTE impugnado y declarado nulo.
Para empresas que operan en sectores con alta intensidad regulatoria y con plantillas que incluyen personal bajo diferentes regímenes contractuales, puede ser útil revisar también las preguntas frecuentes sobre contratación en sectores con particularidades normativas específicas.
Antes de comunicar la apertura del período de consultas, la dirección debe haber completado las siguientes verificaciones:
Este checklist no sustituye el análisis jurídico individualizado de cada caso. Cada empresa, cada convenio colectivo aplicable y cada configuración de plantilla generan un mapa de riesgos específico que solo puede valorarse con la información real del expediente.
La gestión de un ERTE se enmarca habitualmente en procesos más amplios de reorganización empresarial. Si su empresa afronta simultáneamente decisiones sobre la estructura societaria o sobre el régimen fiscal de la operación, nuestras prácticas de Derecho societario y fiscal pueden coordinarse con el asesoramiento laboral desde el inicio del proceso.
Puede conocer el alcance completo de nuestra práctica de Derecho laboral y movilidad internacional en nuestra página de área, donde encontrará información sobre el conjunto de servicios que ofrecemos en materia de reestructuración de plantilla, contratos de alta dirección, movilidad internacional y compliance laboral.
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