La mayor parte de los conflictos societarios que llegan a los tribunales tienen una raíz común: el momento en que se adoptó una decisión relevante en el consejo de administración, nadie había definido con precisión quién podía votar, con qué mayoría y bajo qué procedimiento. El daño no ocurre cuando estalla el litigio. Ocurre mucho antes, cuando la empresa creció sin revisar sus mecanismos de gobierno. Cada operación de entrada de un inversor, cada reorganización interna, cada proceso de compraventa de empresa coloca al consejo ante decisiones que pueden perder valor – o multiplicarlo – en función de cómo estén reguladas.
La Ley de Sociedades de Capital fija el suelo: competencias indelegables, quórum mínimo de constitución, mayorías necesarias para adoptar acuerdos y régimen de impugnación. Sin embargo, el suelo no es el techo. La misma norma deja un margen amplio para que los estatutos y el reglamento del consejo eleven los requisitos, reserven materias a mayorías reforzadas o establezcan mecanismos de control suplementarios.
En nuestra práctica hemos observado que muchas empresas medianas operan con estatutos redactados en el momento de la constitución y nunca revisados. Esos estatutos reproducen el mínimo legal y nada más. Cuando la compañía alcanza una estructura accionarial más compleja – con fondos, socios industriales o coinversores – ese mínimo resulta insuficiente para gestionar situaciones de desacuerdo entre consejeros.
El marco establece también un régimen de responsabilidad para los administradores. La diligencia exigida es la de un ordenado empresario. Eso significa que una decisión adoptada sin información suficiente, sin deliberación documentada o con conflicto de interés no declarado puede trasladar la responsabilidad al administrador de forma personal. La documentación acreditada de cada acuerdo del consejo no es una formalidad burocrática: es la primera línea de defensa del consejero.
No todas las decisiones del consejo tienen el mismo peso jurídico ni el mismo plazo. Conviene distinguir tres categorías.
La primera agrupa las decisiones de gestión ordinaria: aprobación de presupuestos, contratación de directivos, apertura de líneas de crédito. Aquí el reglamento interno puede fijar delegaciones amplias en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado.
La segunda categoría comprende decisiones de impacto estructural: operaciones de fusión, escisión, aportación de ramas de actividad, entrada de nuevos socios. La normativa societaria exige, en muchos supuestos, la aprobación de la junta general; pero el consejo tiene un papel preparatorio determinante. Si el consejo no documenta bien el análisis previo – incluyendo la diligencia debida (due diligence) sobre la contraparte – la decisión puede ser impugnada con mayor facilidad.
La tercera categoría recoge las decisiones con plazo legal inderogable. La formulación de las cuentas anuales debe producirse dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio. La aprobación por la junta general debe ocurrir dentro de los seis primeros meses. El depósito en el Registro Mercantil debe efectuarse en el mes siguiente a la aprobación. El incumplimiento de estos plazos genera sanciones registrales y puede bloquear la inscripción de acuerdos posteriores, lo que afecta directamente a la eficacia de cualquier operación corporativa en curso.
Cuando una empresa entra en un proceso de compraventa de empresa o de captación de inversión, estos plazos se convierten en un factor crítico del calendario de la operación. Un inversor que descubre durante la diligencia debida que las cuentas de los últimos ejercicios no están depositadas interpreta esa situación como una señal de desorden en el gobierno. Y tiene razón.
Los estatutos son el contrato constitucional de la sociedad. El reglamento del consejo es la norma operativa que hace funcionar ese contrato día a día. Ambos son necesarios; ninguno sustituye al otro.
Un reglamento bien redactado define, como mínimo, los siguientes elementos:
¿Por qué el reglamento del consejo es tan frecuentemente olvidado? Porque no es obligatorio para todas las sociedades. Su ausencia no genera una sanción directa e inmediata. Pero cuando llega una operación de compraventa de empresa y el comprador solicita el libro de actas de los últimos cinco años, la falta de un reglamento se traduce en actas irregulares, acuerdos sin quórum documentado y consejeros que actuaron sin delegación formal. Ese escenario debilita la posición negociadora del vendedor de forma significativa.
El pacto de socios es el instrumento donde los accionistas relevantes acuerdan cómo van a ejercer sus derechos políticos y económicos más allá de lo que establece el texto estatutario. Su relación con el consejo de administración es estrecha y, a menudo, mal comprendida.
El error más frecuente que encontramos es creer que con los estatutos estándar basta para regular la relación entre socios. No basta. Los estatutos son públicos y registrales; el pacto de socios es privado y contractual. Muchas de las cláusulas que protegen a un inversor minoritario – derecho de arrastre, derecho de acompañamiento, cláusulas de liquidez preferente, restricciones de transferencia – no pueden incorporarse a los estatutos sin hacerse públicas. Y hacerlas públicas puede comprometer la negociación futura de la sociedad.
En la práctica, el pacto de socios actúa como un segundo nivel de regulación que condiciona el comportamiento de los consejeros nombrados por cada socio. Un fondo de capital privado que ha negociado asientos en el consejo querrá que determinadas decisiones – venta de activos relevantes, endeudamiento por encima de un umbral, apertura de nuevas líneas de negocio – requieran la aprobación de su consejero o una mayoría reforzada. Si esa cláusula solo está en el pacto y no en el reglamento del consejo, su eficacia interna puede quedar comprometida cuando uno de los consejeros no la sigue.
La coordinación entre el pacto de socios y el reglamento del consejo es, en nuestra experiencia asesorando a empresas en España, uno de los elementos que marca la diferencia entre un gobierno corporativo robusto y uno que falla en el primer momento de tensión. Hemos asesorado operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios donde esa coordinación determinó el resultado de la negociación.
Cuando una empresa es objeto de una operación de adquisición o de una ronda de inversión, el comprador o el inversor realiza una diligencia debida (due diligence) sobre el gobierno corporativo de la sociedad objetivo. En esa revisión, el estado del consejo de administración ocupa un capítulo central.
Los aspectos que una diligencia societaria examina habitualmente son los siguientes:
Una irregularidad en cualquiera de estos puntos tiene consecuencias directas sobre el precio y las condiciones de la operación. En algunos casos, obliga a ajustes en las declaraciones y garantías del contrato de compraventa. En los casos más graves, puede frustrar la operación.
El momento para corregir estas irregularidades no es cuando el comprador las detecta. Es antes de que empiece el proceso. Un trabajo de auditoría interna de gobierno corporativo – a veces denominado vendor due diligence – permite al vendedor identificar y subsanar los problemas antes de que los vea la otra parte. Ese trabajo previo vale más de lo que cuesta, porque preserva el precio y la posición negociadora.
Muchos grupos empresariales españoles se articulan a través de una sociedad holding que centraliza la participación en las filiales operativas. El consejo de la holding adopta decisiones que afectan a toda la estructura, y su regulación tiene particularidades que no siempre se contemplan en el diseño inicial.
El consejo de la holding debe ser capaz de ejercer los derechos políticos en las juntas de las filiales: votar el nombramiento de administradores, aprobar cuentas y ratificar operaciones relevantes. Si el consejo de la holding no tiene un reglamento que defina cómo se adoptan esas instrucciones de voto, la coherencia de la gestión del grupo queda en manos de la práctica informal, que es la peor forma de gestionar la continuidad.
Además, la relación entre la holding y sus filiales puede generar operaciones vinculadas que requieren un tratamiento específico bajo la normativa societaria y fiscal. La documentación de precios de transferencia y la aprobación formal de las operaciones entre partes vinculadas deben pasar por el consejo con el procedimiento correcto para que no sean impugnables.
En nuestra práctica, las estructuras holding mal diseñadas son un foco recurrente de litigios entre socios y de ajustes fiscales. El ahorro que genera una estructura holding bien gobernada – en términos de fiscalidad de dividendos, de planificación de la salida y de separación de riesgos operativos – solo se materializa si el gobierno corporativo del conjunto está alineado.
¿En qué momento debe intervenir el abogado societario en la regulación del consejo? La respuesta más frecuente en las empresas que asesoramos es: "cuando ya hay un problema". Eso es actuar demasiado tarde.
El asesoramiento temprano tiene tres ventajas que el asesoramiento reactivo no puede ofrecer.
Primera: la subsanación es más barata. Corregir un error en el reglamento del consejo antes de que lo detecte un comprador en una diligencia debida cuesta una fracción de lo que cuesta negociar un ajuste de precio o un earn-out cuando ya estás en la mesa de negociación.
Segunda: la posición negociadora es más fuerte. Una empresa que entra en un proceso de operaciones de M&A con el gobierno corporativo auditado y en orden trasmite solvencia institucional. Los compradores y los inversores aplican descuentos a las empresas que presentan riesgos de gobernanza; aplican primas a las que demuestran orden.
Tercera: el conflicto es más fácil de prevenir que de resolver. La acción de impugnación de acuerdos sociales caduca en el plazo de un año como regla general; los acuerdos contrarios al orden público no caducan. Pero incluso cuando la impugnación es posible, el coste del litigio – en tiempo, en dinero y en reputación interna – supera con mucho el coste de haber regulado bien el proceso desde el inicio.
Si quiere entender cómo le afecta la situación actual del gobierno corporativo de su empresa, puede plantear su caso en nuestra área de Derecho societario y operaciones para una valoración orientativa.
El siguiente listado recoge los elementos mínimos que, en nuestra experiencia, debe verificar cualquier empresa antes de iniciar una operación corporativa o ante cualquier cambio relevante en el accionariado.
Puede profundizar en cómo diseñar cláusulas que protejan la posición de cada parte en nuestra guía sobre diseño de cláusulas contractuales, y encontrará un análisis detallado del proceso de entrada de un equipo directivo en la sociedad en la guía sobre cómo estructurar una operación de management.
La regulación del consejo de administración se entrelaza con otros ámbitos jurídicos que trabajamos de forma integrada. La fiscalidad de las operaciones corporativas – incluyendo la tributación de dividendos en estructuras holding y el régimen de neutralidad fiscal en reorganizaciones – es una variable que debe considerarse desde el diseño del gobierno corporativo. Del mismo modo, las operaciones de M&A que implican activos tecnológicos o bases de datos exigen una coordinación con la normativa de protección de datos y de propiedad intelectual para que las declaraciones y garantías del contrato reflejen correctamente el estado de la compañía.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
Plantear mi casoEste contenido es informativo y no constituye asesoramiento jurídico. Para un análisis de su situación, contacte con info@velardevidal.com.