En el sector inmobiliario y de construcción, las oportunidades de colaboración entre promotores, constructoras, fondos e inversores se suceden con una velocidad que no siempre acompaña la prudencia jurídica. Una parcela disponible, un concurso de adjudicación, un proyecto de desarrollo urbanístico: el momento de actuar parece siempre urgente. Y esa urgencia, en nuestra experiencia, es precisamente donde los problemas empiezan.
Una joint venture – literalmente, empresa conjunta – no es un contrato de colaboración genérico. Es un vehículo societario o contractual mediante el cual dos o más partes aportan capital, activos, conocimiento técnico o suelo, y comparten tanto el control de la operación como el riesgo y el resultado económico. En España, la forma más habitual en proyectos inmobiliarios es la sociedad de responsabilidad limitada de propósito específico: una sociedad constituida para un único desarrollo o cartera concreta.
El atractivo del sector inmobiliario y de la construcción para esta fórmula es evidente. Los proyectos exigen desembolsos de capital que raramente puede asumir un solo operador. La promoción de un activo terciario de cierta envergadura, la adquisición de suelo finalista en un área metropolitana o la ejecución de un bloque de vivienda en colaboración con una administración requieren capacidad financiera, know-how técnico y, frecuentemente, presencia local. La joint venture permite combinar esas tres variables sin que ninguno de los socios renuncie a su autonomía operativa fuera del proyecto.
Sin embargo, hemos observado con frecuencia que los operadores inmobiliarios llegan a la firma del acuerdo con una arquitectura jurídica insuficiente. Las prisas del mercado, la presión del vendedor del suelo o la urgencia de cerrar el calendario de financiación llevan a constituir vehículos sin un pacto de socios que regule los aspectos verdaderamente críticos: quién tiene el control, cómo se toman las decisiones de inversión adicional, qué ocurre si un socio quiere salir o si el proyecto se desvía del plan de negocio.
Ese es el riesgo real. No el contrato en sí, sino lo que falta en él.
En España no existe una regulación específica para la joint venture como figura autónoma. El marco aplicable resulta de la combinación de varias ramas del ordenamiento.
La Ley de Sociedades de Capital regula la constitución, el gobierno y la disolución de la sociedad vehículo, ya sea una sociedad limitada o, con menos frecuencia en proyectos de desarrollo, una sociedad anónima. La legislación mercantil y el Código de Comercio completan el cuadro contractual. El régimen tributario – en especial el Impuesto sobre Sociedades al tipo general del 25 %, y la fiscalidad de las transmisiones en función de si la operación se estructura como transmisión de activos o de participaciones – determina en buena medida la forma de la estructura.
Cuando la joint venture incluye activos inmobiliarios ya existentes, también interactúa con la normativa urbanística de la Comunidad Autónoma correspondiente y, en proyectos con suelo sometido a cargas o procedimientos de reparcelación, con el Derecho administrativo urbanístico aplicable en cada territorio.
Si alguno de los socios es un inversor extranjero no comunitario, la normativa de inversión extranjera directa puede exigir una autorización previa en sectores considerados estratégicos. En nuestra práctica, los proyectos inmobiliarios de cierta dimensión que incorporan capital no europeo deben verificar con antelación si el régimen de control de inversiones extranjeras directas resulta aplicable, ya que los plazos de autorización pueden condicionar el calendario del cierre.
Por último, si la joint venture implica la transmisión de participaciones en una sociedad que ya es titular de activos inmobiliarios, la operación puede quedar sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en determinadas condiciones, con tipos que varían por Comunidad Autónoma y que conviene verificar con la normativa vigente antes de estructurar la operación.
El proceso tiene una lógica interna que conviene respetar. Invertir el orden –o saltarse etapas– genera costes y conflictos que, en nuestra experiencia, siempre superan el ahorro inicial que se pretendía conseguir.
Antes de firmar nada, las partes deben acordar el objeto preciso del vehículo: ¿es un único activo o una cartera? ¿Es un desarrollo desde suelo o la explotación de un activo construido? ¿Se contempla la salida mediante venta del activo, de las participaciones o mediante una rotación de cartera? Las respuestas condicionan la estructura óptima.
En este momento se decide también si la joint venture se articulará como una sociedad limitada de nueva constitución, como una sociedad anónima –opción menos frecuente pero pertinente cuando se prevé la captación de capital externo posterior–, o como una estructura de sociedad holding que agrupe varios vehículos de propósito específico. La elección no es neutral: afecta al gobierno corporativo, a la fiscalidad y a la capacidad de atraer financiación bancaria.
Una vez definida la estructura, las partes negocian la hoja de términos (term sheet). Este documento no vinculante – o vinculante solo en ciertas cláusulas de exclusividad y confidencialidad – recoge los elementos esenciales del acuerdo: valoración de las aportaciones, porcentajes de participación, reglas de gobernanza, compromisos de inversión adicional y mecanismos de salida.
La hoja de términos es, en nuestra experiencia, el documento más infravalorado del proceso. Un term sheet bien redactado anticipa los conflictos, identifica las asimetrías de expectativa entre los socios y fuerza una conversación incómoda pero necesaria antes de que el compromiso sea irreversible. Un term sheet vago o genérico traslada todos esos conflictos a la fase de negociación del pacto de socios, multiplicando los costes y los plazos.
La diligencia debida (due diligence) en una joint venture inmobiliaria tiene una doble dimensión que con frecuencia se subestima.
Por un lado, la diligencia sobre el activo o el proyecto: titularidad registral del suelo, cargas y gravámenes inscritos, situación urbanística y licencias, estado de los contratos de arrendamiento si los hay, pasivos medioambientales ocultos y situación técnica de la edificación existente. Por otro lado, la diligencia sobre el socio: su capacidad financiera real, su historial de proyectos, la existencia de litigios pendientes que pudieran afectar a su participación, y la estructura de su propio grupo corporativo.
En el sector de la construcción, la diligencia técnica sobre el contratista general –si forma parte de la joint venture– es igualmente crítica: subcontratación, seguros, solvencia técnica y financiera, y relación con la administración competente en materia de licencias.
Saltarse la diligencia debida para ganar tiempo es, invariablemente, la decisión más cara del proceso.
El pacto de socios es el eje del acuerdo. Va más allá de los estatutos sociales –que son un documento público, registral y necesariamente genérico– y regula los aspectos que los socios no quieren que consten en el Registro Mercantil.
En una joint venture inmobiliaria, el pacto de socios debe regular, como mínimo, los siguientes bloques:
El mito que con más frecuencia encontramos en nuestra práctica es que los estatutos estándar bastan para regular la relación entre socios. No bastan. Los estatutos regulan lo mínimo que exige la ley; el pacto de socios regula lo que las partes realmente necesitan acordar. La diferencia entre un pacto bien redactado y uno genérico puede medirse, en última instancia, en el precio de la salida y en el control efectivo sobre el proyecto.
Acordado el pacto de socios y aprobados los estatutos, se procede a la constitución de la sociedad vehículo ante notario y su inscripción en el Registro Mercantil. El capital mínimo de una sociedad de responsabilidad limitada es actualmente de un euro, aunque en la práctica los proyectos inmobiliarios de cierta envergadura constituyen vehículos con un capital simbólico y capitalizan el vehículo mediante préstamos participativos, cuentas corrientes con socios o aportaciones al capital en momentos sucesivos conforme avanza el proyecto.
Si el vehículo va a ser titular directo de activos inmobiliarios en el momento de la constitución, la aportación de esos activos al capital deberá instrumentarse mediante escritura notarial e inscripción registral, con los efectos tributarios correspondientes que conviene analizar con carácter previo.
En proyectos de promoción inmobiliaria, la financiación bancaria – el préstamo promotor – es un elemento condicionante de toda la estructura. La entidad financiera exige habitualmente que el vehículo sea una sociedad de propósito específico sin cargas previas, que los socios aporten una garantía personal o corporativa, y que el pacto de socios no contenga cláusulas que dificulten su posición en caso de ejecución. Coordinar la negociación con la entidad bancaria y la redacción del pacto de socios es una operación delicada que exige que ambos procesos avancen en paralelo.
Hemos asesorado operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios, y el patrón que observamos es siempre el mismo: las estructuras que se diseñan con la vista puesta en la financiación desde el inicio generan menos fricciones en el cierre y condiciones más favorables en la negociación bancaria.
Más allá de las fases técnicas del proceso, hay decisiones estratégicas que corresponden a la dirección y que determinan el éxito o el fracaso de la joint venture con independencia de la calidad jurídica del acuerdo.
La primera es la selección del socio. Una joint venture vincula el destino del proyecto al de la contraparte. La diligencia sobre el socio –su solidez financiera, su reputación sectorial, su capacidad de ejecución– es tan importante como la diligencia sobre el activo. Un socio con problemas de liquidez en el año dos del proyecto puede paralizar el desarrollo o forzar una salida anticipada en condiciones desfavorables.
La segunda es la definición del perímetro de control. En una joint venture entre un promotor con know-how local y un fondo con capacidad de capital, las asimetrías de poder son inevitables. El perímetro de control –quién decide qué, y en qué materias se exige unanimidad– debe reflejar el acuerdo político entre las partes, no la inercia de unos estatutos tipo. Un desequilibrio en el control que se acepta como provisional suele volverse permanente.
La tercera es la planificación de la salida desde el inicio. El error más frecuente que hemos observado es diseñar la entrada con detalle y la salida con vaguedad. Las cláusulas de drag-along y tag-along, las opciones de compra y venta, y los mecanismos de valoración deben negociarse cuando los socios aún se necesitan mutuamente. Intentar negociarlos cuando uno de los socios quiere salir es hacerlo desde la peor posición.
¿Está su empresa evaluando una joint venture inmobiliaria sin haber cerrado aún los términos del pacto? Ese es el momento en que el asesoramiento marca la diferencia.
El sector de la construcción añade una capa de riesgo operativo que no existe –o existe en menor medida– en otras industrias. Las joint ventures de construcción o promoción presentan los siguientes vectores de riesgo que conviene mapear desde el inicio.
Los proyectos de construcción raramente se ejecutan en plazo y dentro del presupuesto inicial. El pacto de socios debe prever con claridad qué ocurre cuando el coste del proyecto supera el plan de negocio: quién aporta el capital adicional, en qué condiciones y con qué consecuencias sobre la participación del socio que no puede o no quiere aportarlo. La ausencia de un protocolo claro convierte cada desviación de obra en un conflicto societario.
La obtención de la licencia de obras, la gestión de la reparcelación, la negociación con la administración de modificaciones puntuales del planeamiento o la gestión de un proyecto en suelo sometido a un plan de actuación son procesos de duración incierta. Una joint venture que no tenga claros los supuestos en que la demora regulatoria puede activar la salida anticipada de alguno de los socios está expuesta a bloqueos difíciles de desatascar.
Cuando el contratista general forma parte de la joint venture –o cuando existe una relación de vinculación entre el constructor y uno de los socios–, la estructura debe prever mecanismos para evitar conflictos de interés en la contratación de obras y en la aprobación de los estados de pago. La normativa de competencia y la legislación societaria ofrecen herramientas para gestionar estas situaciones, pero solo si se prevén desde el diseño inicial del acuerdo.
Si uno de los socios entra en situación de insolvencia durante la vida del proyecto, la legislación concursal puede afectar a su capacidad de transmitir participaciones o de cumplir sus compromisos de aportación. El pacto de socios debe incluir un supuesto de exclusión del socio insolvente –o un mecanismo de compra forzosa de sus participaciones– que permita a los restantes socios continuar el proyecto sin quedar atrapados por el procedimiento concursal de la contraparte.
Para ampliar el análisis sobre cláusulas de protección en estructuras de inversión, le invitamos a consultar nuestro análisis sobre cláusulas clave en operaciones de venture capital y estructuras de inversión, donde desarrollamos instrumentos aplicables también a joint ventures inmobiliarias de capital privado.
La estructura jurídica y la estructura fiscal de una joint venture inmobiliaria son inseparables. Una decisión aparentemente societaria –aportar el suelo en especie al capital de la sociedad vehículo en lugar de venderlo– puede tener consecuencias tributarias muy diferentes según el régimen fiscal del aportante, el valor de la aportación y la normativa aplicable en la Comunidad Autónoma.
El Impuesto sobre Sociedades se aplica a los resultados del vehículo al tipo general del 25 %. La distribución de dividendos entre los socios tiene su propio tratamiento, que varía en función de si los socios son personas jurídicas o personas físicas y de su nivel de participación. La plusvalía generada en la transmisión de participaciones o en la venta del activo al final del proyecto exige una planificación fiscal que conviene iniciar desde la fase de estructuración, no en el momento de la desinversión.
Si alguno de los socios es no residente, el convenio de doble imposición aplicable y el régimen de retenciones sobre dividendos y ganancias de capital condicionan la rentabilidad neta de la inversión. El análisis de la estructura de tenencia –si es más eficiente que el socio no residente participe directamente en el vehículo español o a través de una sociedad holding intermedia en otro Estado miembro– es una decisión que tiene consecuencias que se extienden durante toda la vida del proyecto.
El régimen de ITP y AJD –con tipos que varían por Comunidad Autónoma y que conviene verificar con la normativa vigente– y las implicaciones de la plusvalía municipal (impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, con dos métodos de cálculo desde la reforma de 2021) completan el cuadro fiscal que debe analizarse con carácter previo al cierre.
Una de las convicciones más firmes de nuestra firma es que el asesoramiento jurídico en una joint venture inmobiliaria tiene un rendimiento decreciente a medida que se incorpora más tarde en el proceso. Dicho de otro modo: el coste del asesoramiento en la fase de estructuración es una fracción del coste de resolver los conflictos que genera un acuerdo mal estructurado.
En la fase de exploración y term sheet, el asesor jurídico identifica asimetrías de expectativa entre los socios, anticipa las fricciones regulatorias y fiscales, y redacta un documento que encauza la negociación. Esta fase es la de mayor valor añadido y la de menor coste.
En la fase de diligencia debida, el asesor revisa la cadena de titularidad del activo, las cargas registrales, las contingencias urbanísticas y los contratos existentes. Un hallazgo en diligencia –una nota de afección fiscal no cancelada, una limitación urbanística no prevista, una deuda con la comunidad de propietarios– puede traducirse en un ajuste del precio o en la renegociación de las condiciones. Sin diligencia, ese riesgo lo asume el comprador o el socio sin contrapartida.
En la fase de negociación del pacto de socios, el asesor defiende la posición de su cliente en cada cláusula crítica: las mayorías necesarias para las decisiones de inversión, el mecanismo de valoración para la salida, la cláusula de no dilución, el régimen de responsabilidad por garantías otorgadas. Estas cláusulas no son formalidades: son el contrato real bajo el que operará la joint venture durante años.
En la fase post-cierre, el asesor acompaña el gobierno corporativo del vehículo: las juntas generales, el depósito de cuentas anuales, la gestión de los conflictos de interés y, si es necesario, la renegociación del acuerdo ante cambios no previstos en el plan de negocio.
¿Está evaluando la vía contractual frente a la vía societaria para su proyecto? Le ayudamos a comparar la estructura más adecuada a su caso: escribanos a info@velardevidal.com.
A modo de referencia operativa, recogemos los elementos que, en nuestra práctica, son los más frecuentemente omitidos o insuficientemente desarrollados en las joint ventures inmobiliarias y de construcción.
La formalización de una joint venture inmobiliaria conecta de forma natural con otras necesidades jurídicas de la empresa. El análisis de la práctica de Derecho societario y operaciones (M&A) de Velarde & Vidal ofrece una perspectiva completa sobre las estructuras de inversión, los procesos de compraventa de empresa y el asesoramiento en operaciones de M&A de dimensión nacional e internacional. Para empresas con presencia o proyectos en el sur de España, nuestra práctica societaria en Sevilla cubre la especificidad jurídica y urbanística de Andalucía, incluyendo las particularidades del mercado inmobiliario de la región.
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