Preguntas frecuentes sobre due diligence en M&A

Muchas operaciones de compraventa de empresa se inician con optimismo y concluyen con sorpresas que podrían haberse anticipado. La diligencia debida (due diligence) en operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A) no es un trámite burocrático: es el mecanismo que determina si el precio pactado es real, si los riesgos identificados se pueden gestionar y, en última instancia, si la operación merece cerrarse. Ignorar esta fase – o realizarla de forma superficial – es la causa más habitual de que el comprador pague de más o de que el vendedor quede expuesto a reclamaciones posventa.

¿Qué es realmente la diligencia debida en una operación de M&A?

La diligencia debida es el conjunto de investigaciones y análisis que el comprador – y, con frecuencia, también el vendedor a través de una vendor due diligence – realiza sobre la empresa objetivo antes de comprometerse a la operación. Su propósito es doble: confirmar las bases sobre las que se ha negociado el precio y aflorar riesgos que, de no gestionarse, podrían transformarse en pasivos sobrevenidos después del cierre.

En nuestra práctica hemos observado que muchos empresarios confunden la diligencia debida con una simple revisión contable. Nada más alejado de la realidad. El análisis cubre, como mínimo, las siguientes áreas:

• Jurídico-societaria: revisión de estatutos, pactos de socios, libro registro de socios, acuerdos del órgano de administración y litigios pendientes.
• Fiscal: situación tributaria de la sociedad, inspecciones en curso, operaciones vinculadas y contingencias derivadas de ejercicios no prescritos.
• Laboral: plantilla, convenios colectivos aplicables, ERTE vigentes o recientes, stock de indemnizaciones y compromisos con empleados clave.
• Propiedad intelectual e industrial: titularidad real de marcas, patentes, software y dominios; licencias otorgadas y recibidas.
• Contratos: clientes relevantes, proveedores estratégicos, cláusulas de cambio de control (change of control) que puedan resolverse con la transmisión.
• Medioambiental y regulatorio: licencias de actividad, autorizaciones administrativas y posibles responsabilidades medioambientales.
• Protección de datos: cumplimiento del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPDGDD).

Cada área puede arrojar hallazgos que afecten al precio, a la estructura de la operación o, directamente, a la decisión de seguir adelante. El valor de una diligencia rigurosa reside precisamente en que convierte lo desconocido en cuantificable.

¿Cuál es el marco jurídico que encuadra la diligencia debida en España?

No existe una norma específica que regule el procedimiento de due diligence como tal. La institución descansa sobre varias ramas del ordenamiento español que convergen en la operación.

La legislación societaria – y en particular la Ley de Sociedades de Capital – regula las obligaciones de información de los administradores, los requisitos formales de la transmisión de participaciones o acciones y la responsabilidad de los gestores. El Código de Comercio disciplina, con carácter general, el deber de información precontractual entre empresarios. La normativa tributaria determina el perímetro de las contingencias fiscales revisables y los ejercicios que permanecen abiertos a inspección. La prescripción tributaria de cuatro años es, en este sentido, uno de los datos más relevantes para delimitar el alcance temporal del análisis fiscal.

La legislación concursal y la normativa de competencia también resultan aplicables en determinadas operaciones. Si la sociedad objetivo ha atravesado dificultades financieras recientes, los períodos de reintegración previstos por la Ley Concursal pueden comprometer actos realizados antes del concurso. Si la operación supera ciertos umbrales de cuota de mercado, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) puede exigir notificación previa.

En operaciones con partes extranjeras, el régimen de control de inversiones extranjeras directas añade una capa adicional: determinados sectores estratégicos requieren autorización previa del Consejo de Ministros. Identificar si la operación queda dentro de ese perímetro es una de las primeras tareas del asesor jurídico.

¿Cómo afecta la diligencia debida a la valoración y al precio de la operación?

Esta es, con frecuencia, la pregunta que más interesa al empresario que vende. La respuesta directa es que la due diligence puede subir el precio, bajarlo o, en casos extremos, paralizar la operación.

Cuando los hallazgos son positivos – estructura societaria limpia, contratos sólidos, ausencia de litigios relevantes, cumplimiento fiscal acreditado – el comprador obtiene la confirmación que necesita para sostener la oferta indicativa. El proceso refuerza la confianza y acelera el cierre.

Cuando emergen contingencias cuantificables, la práctica habitual consiste en trasladarlas al precio a través de mecanismos de ajuste: reducción del precio de cierre, retención de una parte en depósito (escrow), precio diferido condicionado a la resolución de la contingencia, o manifestaciones y garantías (representations and warranties) más exigentes en el contrato de compraventa. El pacto de socios y la estructura contractual que se negocie a partir de los resultados de la diligencia determinan quién absorbe el riesgo identificado.

En nuestra experiencia asesorando a empresas en España, la due diligence no reduce necesariamente el precio de la operación: en muchas ocasiones, la proporciona de una base sólida que el vendedor puede defender ante el comprador con datos concretos. El empresario que anticipa el análisis con una vendor due diligence entra a negociar desde una posición de información, no de exposición.

¿Sabía usted que las cláusulas de ajuste de precio post-cierre son, estadísticamente, el origen más frecuente de controversias posventa en operaciones de M&A? Anticipar ese conflicto durante la negociación es más eficiente que resolverlo en un arbitraje.

¿Qué decisiones críticas debe gestionar la dirección de la empresa durante el proceso?

La diligencia debida exige de la dirección una gestión activa, no pasiva. El equipo directivo de la sociedad objetivo debe tomar decisiones relevantes en un período de tiempo que, en operaciones medianas, suele ser comprimido.

Estas son las decisiones de mayor impacto:

1. Alcance del acceso a la información. La empresa objetivo debe decidir qué documentos se comparten en el repositorio virtual (data room), en qué formato y con qué restricciones de confidencialidad. Compartir demasiado prematuramente puede comprometer la posición negociadora o infringir compromisos de confidencialidad con terceros. Compartir demasiado poco genera desconfianza y retrasa el proceso.
2. Gestión del acuerdo de confidencialidad (NDA). Antes de abrir cualquier información sensible, debe firmarse un acuerdo de confidencialidad sólido que delimite quién puede acceder a los datos, durante cuánto tiempo y con qué finalidad. Su redacción es la primera línea de protección del vendedor.
3. Comunicación interna. Los administradores y el equipo directivo deben decidir a quién informan internamente sobre el proceso. La filtración prematura puede generar incertidumbre entre empleados clave, alertar a competidores o condicionar la relación con proveedores y clientes estratégicos.
4. Respuesta a los hallazgos. Cuando el comprador identifica una contingencia, la dirección debe decidir si la reconoce, si la cuestiona, o si ofrece remedios alternativos. Cada una de esas respuestas tiene implicaciones en precio, garantías y calendario.
5. Calendario de cierre. El proceso de diligencia consume tiempo y recursos. La dirección debe alinear el calendario de la operación con el ciclo operativo del negocio: un proceso que coincide con el cierre del ejercicio fiscal o con la temporada alta del sector añade una presión innecesaria.

La coordinación entre el equipo directivo y los asesores jurídicos y financieros durante esta fase marca la diferencia entre un proceso fluido y uno que se dilata hasta comprometer la operación.

¿Cuál es el papel del pacto de socios en el contexto de la diligencia debida?

El pacto de socios es el instrumento que regula las relaciones entre los accionistas o partícipes más allá de lo que recogen los estatutos. En el contexto de una operación de M&A, tiene una doble función: como objeto de análisis durante la diligencia y como herramienta de estructuración del cierre.

Como objeto de análisis, el comprador necesita conocer si existe un pacto de socios vigente, qué derechos otorga a cada parte (derecho de arrastre, derecho de acompañamiento, preferencias de liquidación, cláusulas antidilución), y si alguno de esos derechos puede bloquear la operación o condicionarla. La creencia de que con los estatutos estándar basta para regular la relación entre socios es uno de los errores más frecuentes que encontramos en empresas medianas. Los estatutos estándar no recogen mecanismos de salida, no protegen a los minoritarios y no prevén los conflictos habituales en operaciones corporativas.

Como herramienta de cierre, el nuevo pacto de socios que se negocia con ocasión de la entrada de un inversor o de la reestructuración del capital establece las reglas del juego post-cierre: quién toma las decisiones estratégicas, bajo qué condiciones puede salir cada parte y a qué precio. El pacto y la due diligence determinan, en conjunto, quién controla la sociedad y cuánto vale esa posición de control.

Si desea profundizar en la estructuración de operaciones de venture capital y start-ups, encontrará un análisis detallado en nuestra guía sobre cómo articular operaciones de venture capital, que complementa los aspectos aquí tratados desde la perspectiva del inversor.

¿Qué contingencias fiscales son las más relevantes en una diligencia típica?

La fiscalidad de la sociedad objetivo es, habitualmente, el área que concentra las contingencias de mayor importe potencial. Ello se debe a que la normativa tributaria es compleja, los criterios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) evolucionan y muchas decisiones fiscales adoptadas en el pasado pueden ser cuestionadas con posterioridad.

Las contingencias más recurrentes en operaciones de M&A en España son:

• Precios de transferencia. En grupos empresariales, las operaciones entre sociedades vinculadas deben documentarse y valorarse a precios de mercado. La ausencia de documentación o valoraciones inadecuadas generan un riesgo relevante.
• Operaciones de reestructuración acogidas al régimen de neutralidad fiscal. Si la sociedad objetivo se ha transformado, escindido o fusionado en ejercicios recientes y la operación se acogió al régimen especial del Impuesto sobre Sociedades, la AEAT puede cuestionar los motivos económicos válidos de esa reestructuración.
• IVA e impuestos indirectos. Deducciones de IVA aplicadas sobre operaciones de difícil justificación, o el tratamiento fiscal de inmuebles incorporados al patrimonio empresarial, generan contingencias frecuentes.
• Retenciones e impuestos de no residentes. En grupos con socios o financiadores extranjeros, el tratamiento de pagos transfronterizos (dividendos, intereses, cánones) puede haber generado obligaciones de retención no correctamente cumplidas.
• Ejercicios abiertos a inspección. La prescripción fiscal de cuatro años delimita los ejercicios que permanecen vivos para la AEAT. Un proceso de inspección en curso en la sociedad objetivo constituye una contingencia que debe cuantificarse y trasladarse al precio o a las garantías del contrato.

La identificación y cuantificación de estas contingencias es el núcleo del análisis fiscal en la due diligence. El resultado alimenta directamente las manifestaciones y garantías que el vendedor otorgará en el contrato de compraventa.

¿Cómo afecta la diligencia debida a la estructura de la sociedad holding?

Muchas operaciones de M&A no se articulan sobre la sociedad operativa directamente, sino sobre una sociedad holding que agrupa las participaciones del grupo. La diligencia debida en este contexto presenta particularidades que conviene anticipar.

En primer lugar, el perímetro de análisis se amplía: hay que revisar no solo la sociedad holding, sino también las filiales operativas incluidas en la operación. Cada sociedad del grupo puede tener su propio historial fiscal, laboral y contractual. La consolidación de contingencias a nivel de grupo es una de las tareas más complejas del proceso.

En segundo lugar, la estructura holding puede haber sido constituida precisamente para optimizar la fiscalidad de futuros dividendos o de la eventual desinversión. Si esa estructura no cumple con los requisitos previstos por la normativa tributaria para aplicar los regímenes de exención o neutralidad fiscal, el comprador puede encontrarse con que la optimización fiscal prevista no es sostenible.

En tercer lugar, las relaciones financieras intragrupo – préstamos entre la holding y las filiales, garantías cruzadas, cuentas corrientes intercompany – deben documentarse y analizarse con cuidado. Saldos intercompany no documentados o garantías otorgadas en condiciones no de mercado pueden convertirse en pasivos ocultos tras el cierre.

Asesoramos con regularidad a empresas que entran en España a través de estructuras holding establecidas en jurisdicciones europeas. En esos casos, coordinamos el análisis jurídico y fiscal local con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente, garantizando una cobertura coherente a ambos lados de la operación.

¿Cuáles son los errores más frecuentes que se cometen en una diligencia deficiente?

La experiencia en operaciones de M&A revela que los errores en la due diligence se concentran en patrones reconocibles. Identificarlos permite evitarlos.

Iniciar la diligencia demasiado tarde. Cuando el proceso comienza después de que las partes han firmado una carta de intenciones o una hoja de términos (term sheet) con condiciones sustanciales fijadas, la capacidad del comprador de ajustar el precio o renegociar las garantías se reduce considerablemente. La posición negociadora se debilita precisamente cuando más se necesita.

Otro error habitual es limitar el análisis al área financiera y contable, omitiendo el análisis jurídico-societario o relegándolo a una revisión superficial. La estructura de capital, los compromisos con los socios existentes y los litigios pendientes pueden tener un impacto igual o superior al de cualquier partida contable.

Asimismo, muchos procesos fracasan por una gestión inadecuada del repositorio de documentos. La información entregada de forma desordenada, incompleta o a destiempo genera desconfianza en el comprador y prolonga el proceso innecesariamente. Una data room bien organizada transmite profesionalidad y reduce los tiempos de análisis.

El cuarto error frecuente es no anticipar las cláusulas de cambio de control en los contratos más relevantes. Si el principal contrato de la empresa objetivo se resuelve automáticamente con la transmisión de las participaciones, el valor que sustenta el precio puede desaparecer el mismo día del cierre.

¿Le ha ocurrido alguna vez que una operación casi cerrada se ha complicado en el último momento por un hallazgo que habría sido fácilmente detectable antes? En nuestra experiencia, esas situaciones son evitables con una planificación adecuada del proceso.

Para una visión completa del proceso de venta desde la perspectiva del fundador o del socio principal, le recomendamos consultar nuestra guía sobre cómo vender una empresa o start-up, que desarrolla los pasos del proceso desde la preparación inicial hasta el cierre.

¿Cómo reduce el asesoramiento temprano el coste y el riesgo de la operación?

Esta es la tesis que con mayor frecuencia necesitamos explicar a los empresarios que se aproximan a una operación por primera vez. El coste del asesoramiento jurídico en la due diligence tiende a percibirse como un gasto adicional. En realidad, es el coste de reducir la incertidumbre – y, en la mayoría de los casos, ese coste es una fracción del valor que protege.

El asesoramiento temprano permite tres cosas que no son posibles si se contrata al abogado cuando la operación ya está avanzada:

Primero, identificar y sanear contingencias antes de abrir el proceso de venta. Una empresa que detecta y resuelve sus pasivos laborales o fiscales pendientes antes de iniciar la due diligence entra al proceso desde una posición más sólida. El saneamiento previo aumenta el valor y reduce la superficie de negociación del comprador.

Segundo, estructurar correctamente la operación desde el inicio. La decisión de si la transacción se articula como una compraventa de participaciones (share deal) o como una compraventa de activos (asset deal) tiene implicaciones fiscales, laborales y contractuales de primer orden. Esa decisión debe tomarse al principio, no cuando ya se han negociado las condiciones principales.

Tercero, negociar las garantías contractuales con información completa. Las manifestaciones y garantías que el vendedor otorga en el contrato son más equilibradas – y, por tanto, menos onerosas para el vendedor – cuando la due diligence ha sido rigurosa. Un vendedor que desconoce sus propias contingencias tiende a otorgar garantías más amplias de las necesarias.

Hemos asesorado operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios, y la constante que observamos es que las operaciones que mejor se cierran son aquellas en las que ambas partes han trabajado con asesores especializados desde el principio del proceso.

Checklist de preparación para la diligencia debida: lo que debe tener listo la empresa

Si usted está valorando iniciar un proceso de compraventa de empresa – ya sea como vendedor o como comprador – estos son los elementos que conviene tener preparados o revisados antes de abrir la due diligence:

• Escrituras de constitución y estatutos sociales actualizados, debidamente inscritos en el Registro Mercantil.
• Libro registro de socios o accionistas actualizado, con todas las transmisiones correctamente reflejadas.
• Pacto de socios vigente, si existe, con análisis de los derechos de preferencia y de arrastre.
• Cuentas anuales de los últimos tres ejercicios, depositadas en el Registro Mercantil, con informes de auditoría si los hay.
• Liquidaciones de los principales impuestos de los ejercicios no prescritos.
• Contratos con clientes y proveedores relevantes, con identificación de cláusulas de cambio de control.
• Contratos laborales de directivos y empleados clave, planes de incentivos y compromisos de permanencia.
• Títulos de propiedad intelectual e industrial: marcas registradas ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) o ante la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), patentes, nombres de dominio.
• Licencias de actividad y autorizaciones administrativas vigentes.
• Registro de actividades de tratamiento y contratos de encargado de tratamiento, conforme al RGPD.
• Inventario de litigios pendientes: demandas activas, procedimientos administrativos en curso, reclamaciones laborales.
• Documentación de operaciones intragrupo, si la sociedad forma parte de un grupo.

La preparación de esta documentación con antelación no solo agiliza el proceso: transmite al comprador una señal de organización y solvencia que, en sí misma, tiene valor negociador.

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La diligencia debida es el eje central de cualquier operación de M&A, pero su análisis resulta incompleto sin una visión integrada del proceso. En Velarde & Vidal asesoramos tanto la estructuración y negociación de la operación como la elaboración del contrato de compraventa, los pactos parasociales y la planificación fiscal de la transacción. Si la operación implica una entrada de capital de riesgo o la venta de una empresa de base tecnológica, nuestra práctica de Derecho societario y operaciones (M&A) integra todos los vectores del proceso bajo un equipo coordinado.