El sector del comercio minorista y la distribución atraviesa un momento de reconfiguración estructural. Las cadenas buscan escala para negociar con los fabricantes, los operadores logísticos absorben plataformas regionales y los fondos de capital privado rotan activos con más frecuencia que en el ciclo anterior. En ese contexto, las operaciones de fusión y escisión ya no son patrimonio exclusivo de los grandes grupos cotizados: las empresas medianas del sector se preguntan cuándo es el momento de actuar y qué exige el proceso.
Una fusión implica la integración de dos o más sociedades en una sola entidad. La sociedad absorbente adquiere, de forma universal, todos los activos, pasivos y relaciones contractuales de la absorbida. En el sector de la distribución, esto incluye contratos de arrendamiento de superficies comerciales, acuerdos de exclusividad con proveedores, licencias de marca y plantillas.
La escisión opera en sentido contrario. Una sociedad segmenta su patrimonio y traspasa una parte de él a una o varias sociedades beneficiarias. En retail, la escisión se utiliza con frecuencia para separar la actividad de distribución de la actividad inmobiliaria, o para escindir una línea de negocio de bajo margen antes de una desinversión.
Ambas operaciones comparten una característica que las distingue de una simple compraventa de activos: la transmisión es universal. No se transfieren activos concretos contrato a contrato. Se traspasa el bloque patrimonial íntegro, lo que acelera el proceso, pero también arrastra las contingencias no detectadas. Por eso la diligencia debida (due diligence) previa no es un formalismo: es la herramienta que determina si el precio es razonable y si la operación puede ejecutarse sin sorpresas.
En nuestra experiencia asesorando a empresas del sector, las operaciones que generan más conflictos posteriores son aquellas en las que la parte adquirente asume que "el negocio es lo que parece". Los contratos de distribución tienen con frecuencia cláusulas de cambio de control. Un proveedor estratégico puede resolver su acuerdo si la sociedad distribuidora cambia de titularidad sin haber obtenido su consentimiento previo. Ese riesgo es identificable antes del cierre, no después.
La Ley de Sociedades de Capital es la norma central. Establece el procedimiento, los órganos competentes, las mayorías necesarias, los derechos de los socios disidentes y la tutela de los acreedores. El Código de Comercio complementa el régimen en materia de publicidad registral.
Para operaciones con efectos transfronterizos dentro de la Unión Europea, aplica adicionalmente la normativa comunitaria de transformaciones y traslados transfronterizos, transpuesta en España. Un grupo de distribución con filiales en Portugal, Francia o los países del Báltico debe considerar ese régimen desde el inicio del diseño de la operación.
En el plano fiscal, la normativa tributaria prevé un régimen especial de diferimiento para fusiones, escisiones y otras operaciones de reestructuración. No es una exención, sino un aplazamiento de la tributación. Acceder a ese régimen requiere que la operación responda a motivos económicos válidos y que se cumplan los requisitos formales de la comunicación a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT). Si la operación no cumple esos requisitos, el impacto fiscal puede ser sustancial y alterar el precio efectivo de la transacción.
El régimen especial fiscal es, en la práctica, uno de los primeros temas que debe analizarse. Hemos observado operaciones en las que el equipo directivo ya había cerrado la estructura societaria antes de consultar el encaje tributario. Revertir esa estructura tiene un coste que habitualmente supera al del asesoramiento inicial.
La dirección de una empresa de retail o distribución que plantea una fusión o escisión debe responder cinco preguntas antes de encargar el proyecto de fusión al órgano de administración.
Primera: ¿qué activos se incluyen y cuáles se excluyen? En una escisión parcial, la delimitación del bloque patrimonial es la decisión más relevante. Un error en esa delimitación puede arrastrar contratos o pasivos no deseados a la sociedad beneficiaria.
Segunda: ¿qué contratos tienen cláusulas de cambio de control? En distribución, los acuerdos de exclusividad territorial, los contratos de franquicia y los contratos de arrendamiento de locales comerciales suelen contener esas cláusulas. Su revisión forma parte de la due diligence y determina si es necesario obtener consentimientos previos al cierre.
Tercera: ¿cuál es la posición de los acreedores? La legislación societaria reconoce a los acreedores un derecho de oposición cuando la fusión o escisión puede menoscabar sus garantías. Un plan de comunicación a acreedores anticipado reduce la probabilidad de bloqueo.
Cuarta: ¿está actualizado el pacto de socios? Si la sociedad resultante va a tener una estructura accionarial distinta, el pacto existente puede quedar desajustado. Las cláusulas de tag-along, drag-along y gobierno corporativo deben revisarse antes del cierre, no después.
Quinta: ¿qué impacto tiene la operación sobre la plantilla? La normativa laboral establece que, en los supuestos de transmisión de empresa, los trabajadores mantienen sus condiciones y el adquirente se subroga en las obligaciones del cedente. En sectores con alta rotación de personal como el comercio minorista, ese análisis tiene implicaciones inmediatas sobre el coste de integración.
El procedimiento de fusión o escisión no es una operación de ejecución inmediata. El proceso formal tiene varias fases secuenciales que la legislación societaria impone con carácter mínimo. Comprimirlas sin asesoramiento adecuado genera nulidades formales que obligan a repetir fases del proceso.
El órgano de administración debe elaborar el proyecto de fusión o escisión. Ese documento es el núcleo del procedimiento: contiene la descripción de las sociedades intervinientes, el tipo de canje, la fecha desde la que las operaciones de las sociedades absorbidas se consideran realizadas a cuenta de la absorbente y el impacto sobre la plantilla. Su redacción exige precisión técnica y coordinación entre el equipo jurídico y el equipo financiero.
Tras el proyecto, la legislación exige un período de publicidad. Los socios, los obligacionistas y los acreedores tienen derecho a examinar la documentación y, en su caso, a ejercer los derechos que la ley les reconoce. El plazo de ese período es un mes desde la publicación del proyecto en el Registro Mercantil o mediante la comunicación individual prevista para los acreedores.
A continuación, la junta general de cada sociedad debe aprobar la operación por las mayorías reforzadas que exige la normativa societaria. En una sociedad de responsabilidad limitada (SL), esas mayorías son más elevadas que las exigidas para decisiones ordinarias. En una sociedad anónima (SA) con capital social mínimo de 60.000 euros, el proceso de convocatoria tiene también sus propias exigencias formales.
El cierre del proceso se produce con la inscripción en el Registro Mercantil. Solo entonces la transmisión universal surte efectos frente a terceros. El plazo total, desde la aprobación del proyecto hasta la inscripción, puede oscilar entre dos y seis meses, dependiendo de la complejidad de la operación, el número de sociedades intervinientes y la diligencia en la tramitación registral.
En cuanto al coste, los principales componentes son los honorarios del asesoramiento jurídico y fiscal, los gastos notariales y registrales, y el coste de la due diligence cuando hay adquirente externo. Hay que añadir el coste interno del equipo directivo y financiero durante el proceso. Una operación mal planificada no solo eleva esos costes: puede bloquear el negocio ordinario durante meses.
Los riesgos más relevantes en operaciones de fusión y escisión en retail y distribución se agrupan en cuatro categorías.
Riesgos contractuales. Como se mencionó, las cláusulas de cambio de control pueden activarse con la fusión aunque no haya una transmisión de acciones explícita. Un proveedor que represente el veinte por ciento de las ventas de la distribuidora puede ejercer su derecho de resolución si no se ha obtenido su consentimiento previo. La revisión del clausulado de los contratos materiales es una tarea de la due diligence que no puede omitirse.
Riesgos fiscales. La inaplicación del régimen especial de diferimiento, por no cumplir los requisitos de motivo económico válido o por defectos en la comunicación a la AEAT, puede transformar una operación fiscalmente neutra en un hecho imponible de coste significativo. La planificación fiscal debe iniciarse antes de definir la estructura, no al final.
Riesgos laborales. La subrogación en las obligaciones laborales del cedente incluye deudas por salarios, cotizaciones pendientes y compromisos de convenio colectivo. En una empresa distribuidora con almacenes en varias Comunidades Autónomas, la variabilidad de los convenios colectivos aplicables puede generar diferencias de condiciones entre la plantilla integrada que se materializan meses después del cierre.
Riesgos de gobierno corporativo. La fusión o escisión puede alterar el equilibrio entre socios. Un accionista minoritario que antes no tenía capacidad de bloquear decisiones puede adquirirla en la sociedad resultante si el tipo de canje no refleja adecuadamente los valores relativos de cada sociedad. La valoración independiente y un pacto de socios actualizado son las dos herramientas que evitan ese desequilibrio.
En nuestra práctica, hemos observado que el origen de la mayoría de los conflictos post-fusión no está en la operación en sí, sino en la brecha entre lo que cada parte entendía que había acordado y lo que la documentación finalmente recogía. Cerrar esa brecha antes del cierre es la función del asesoramiento jurídico.
La diligencia debida (due diligence) en una empresa de distribución no sigue exactamente el mismo esquema que en una empresa industrial o tecnológica. Los activos relevantes son distintos y los riesgos también.
Las áreas que en nuestra experiencia reciben mayor atención en el sector son las siguientes.
El resultado de la due diligence alimenta tres documentos: el informe de riesgos, el ajuste del precio de compra o del tipo de canje y las declaraciones y garantías que se incorporan al acuerdo definitivo. Si quiere profundizar en cómo se estructuran los mecanismos de ajuste de precio, puede consultar nuestro análisis sobre earn-out y ajustes de precio en operaciones de M&A, donde desarrollamos estos instrumentos con detalle.
El pacto de socios es el documento que regula las relaciones entre los accionistas al margen de los estatutos sociales. Es confidencial, no se inscribe en el Registro Mercantil y puede adaptarse con mayor flexibilidad que los estatutos.
Existe un mito frecuente en el tejido empresarial de la distribución: que con los estatutos estándar basta para regular la relación entre socios. La realidad es que los estatutos tipo no contemplan los supuestos de salida, los derechos de arrastre o de acompañamiento, los compromisos de no competencia ni los mecanismos de resolución de bloqueos en el órgano de administración. El pacto de socios y la due diligence determinan quién controla la sociedad y a qué precio se cierra la operación.
En el contexto de una fusión, el pacto de socios de la sociedad resultante debe negociarse en paralelo al proyecto de fusión. No puede dejarse para después del cierre, porque las posiciones negociadoras cambian radicalmente una vez que la operación se ha inscrito. Los socios que antes controlaban la sociedad absorbida pueden encontrarse en posición minoritaria en la sociedad resultante si el pacto no protege adecuadamente sus intereses.
Las cláusulas más relevantes en operaciones de retail y distribución son las siguientes:
Para un análisis de cómo se estructuran estos mecanismos en operaciones con componente de inversión de capital, puede resultar de interés nuestro caso práctico sobre startups y venture capital, donde abordamos los pactos de accionistas en contextos de entrada de inversor externo.
La respuesta directa es: antes de que la estructura esté definida. No cuando el proyecto de fusión ya está redactado y hay que firmarlo en dos semanas.
El asesoramiento temprano tiene tres ventajas prácticas.
Primera: el diseño de la estructura. Una operación puede ejecutarse por diferentes vías societarias, con implicaciones fiscales, laborales y de gobierno corporativo distintas. La elección de la estructura correcta requiere analizar todas las alternativas antes de comprometerse con ninguna. Una vez comunicada la operación a los socios y acreedores, el margen de maniobra se reduce considerablemente.
Segunda: la identificación temprana de contingencias. Las contingencias detectadas en la due diligence antes del cierre se negocian en el precio o en las garantías. Las contingencias detectadas después del cierre se convierten en litigios. La diferencia de coste entre ambos escenarios es, en nuestra experiencia, siempre significativa.
Tercera: el cumplimiento de los plazos legales. El procedimiento de fusión y escisión tiene una secuencia de plazos obligatorios. Un error en la fecha de publicación del proyecto, en la convocatoria de la junta general o en la comunicación a los acreedores puede invalidar el proceso y obligar a iniciarlo de nuevo. El coste de ese error no es solo económico: en un sector donde los calendarios de integración están vinculados a campañas comerciales, un retraso de tres meses puede tener consecuencias operativas directas.
Hemos asesorado operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios. La experiencia acumulada indica que las operaciones que se inician con asesoramiento antes de la fase de negociación tienen significativamente menos incidencias en el período post-cierre que aquellas en las que el asesor jurídico se incorpora cuando la negociación comercial ya está cerrada.
Este es uno de los puntos más sensibles en el sector. Los contratos de distribución pueden ser activos o pasivos relevantes de la operación, dependiendo de sus condiciones.
Si la sociedad que se fusiona o escinde es la distribuidora, sus contratos con los fabricantes o importadores se transfieren como parte del bloque patrimonial. Sin embargo, muchos de esos contratos contienen cláusulas que condicionan la cesión al consentimiento del fabricante o que reconocen a este el derecho a resolver el contrato en caso de cambio de control. La revisión de esas cláusulas debe hacerse en la fase de due diligence, antes del cierre.
Si la sociedad que se fusiona o escinde es la fabricante o importadora, la operación puede afectar a la red de distribución. Los distribuidores que operen bajo contratos con cláusulas de exclusividad territorial pueden tener derechos adquiridos que la fusión no elimina automáticamente. Una integración horizontal entre dos fabricantes competidores que comparten red de distribución genera tensiones contractuales que deben anticiparse.
En operaciones de mayor escala, donde la operación implica cuotas de mercado relevantes en el sector, hay que considerar además el régimen de la normativa de competencia. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) tiene competencia para analizar concentraciones económicas que superen los umbrales de notificación establecidos. Una operación de fusión que incremente sustancialmente la cuota de mercado en un segmento de distribución puede requerir autorización administrativa previa.
Los acuerdos verticales entre fabricante y distribuidor están también sujetos a la normativa de competencia. La fusión no elimina ese marco; en algunos casos, lo modifica y puede generar nuevas obligaciones de revisión de los contratos heredados.
La marca registrada es uno de los activos más relevantes en el sector del comercio minorista. Su titularidad y su correcto traspaso en el contexto de una fusión o escisión es un aspecto que en nuestra práctica se subestima con frecuencia.
Cuando una sociedad que es titular de una marca se fusiona por absorción, la marca se transmite a la absorbente como parte de la transmisión universal. Sin embargo, esa transmisión debe reflejarse en los registros correspondientes: el Registro de Marcas de la OEPM para las marcas nacionales y el registro de la EUIPO para las marcas de la Unión Europea. Si la inscripción registral no se actualiza, pueden surgir dudas sobre la titularidad en procesos posteriores de licencia, cesión o renovación.
Las marcas nacionales registradas ante la OEPM tienen una duración de diez años renovables. En el contexto de una due diligence, conviene verificar las fechas de vencimiento de las marcas relevantes y si están en vigor los procedimientos de renovación. Una marca que vence durante el período de integración puede perderse si el equipo responsable no ha asumido expresamente esa gestión.
En el caso de las escisiones, puede darse una situación compleja: la marca pertenece a la sociedad que se escinde, pero el negocio que la utiliza pasa a la sociedad beneficiaria. En ese supuesto, es necesario definir desde el principio si la marca se transmite con el negocio o si permanece en la sociedad escindida con una licencia a favor de la beneficiaria. Esa decisión tiene implicaciones fiscales, de valoración y de gobierno de marca que deben analizarse antes de firmar el proyecto de escisión.
A continuación se recogen los puntos de verificación que en nuestra experiencia deben estar cubiertos antes de que el órgano de administración apruebe el proyecto de fusión o escisión.
Este checklist no es exhaustivo. Cada operación tiene particularidades que exigen análisis adicional. Su función es garantizar que ninguna de las categorías de riesgo más habituales quede sin cubrir antes de iniciar el procedimiento formal. Si desea conocer en detalle el alcance del asesoramiento en operaciones societarias, puede consultar nuestra área de práctica de Derecho societario y operaciones (M&A).
Las operaciones de fusión y escisión en retail y distribución tienen implicaciones que van más allá del Derecho societario. Desde nuestra área de Fiscal y tributario, analizamos el encaje de la operación en el régimen especial de reestructuraciones y su impacto en el Impuesto sobre Sociedades. Desde la práctica de Protección de datos y compliance, evaluamos el cumplimiento de la normativa aplicable a las bases de datos de clientes y empleados que se transfieren con la operación. El asesoramiento integrado en estas tres áreas reduce el número de interlocutores y garantiza la coherencia de la estrategia global de la operación.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
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