La historia empresarial española está sembrada de litigios que empezaron en una junta general y que podrían no haber llegado nunca a los juzgados de lo mercantil. En nuestra experiencia asesorando a empresas en España, el denominador común de muchas de esas disputas es siempre el mismo: la ausencia de un pacto de socios negociado con rigor o, peor aún, la existencia de uno redactado sin prever los escenarios realmente conflictivos. El coste de ese vacío no es solo económico. Es estratégico, relacional y, con frecuencia, irreversible.
La creencia de que unos estatutos estándar bastan para regular la relación entre socios es uno de los errores más frecuentes que observamos. No es una posición irrazonable en la fase de constitución: los costes de negociación son altos, la urgencia del proyecto prima y los socios fundadores piensan que el conflicto es algo que les pasa a los demás.
La Ley de Sociedades de Capital ofrece un marco supletorio que funciona razonablemente bien para estructuras simples. Pero ese marco no prevé qué ocurre cuando un socio quiere vender a un competidor, cuando el inversor financiero necesita salir en un plazo determinado o cuando las aportaciones de trabajo y capital empiezan a desequilibrarse. Para esas situaciones, los estatutos estándar guardan silencio.
El pacto de socios cubre ese silencio. Puede establecer mecanismos de arrastre y acompañamiento en transmisiones, regular el derecho de adquisición preferente con criterios de valoración predeterminados, fijar mayorías reforzadas para decisiones estratégicas y articular procedimientos de salida ordenada que eviten la litigación. Ninguno de esos mecanismos opera de forma automática sin haberse pactado.
¿Por qué, entonces, tantas sociedades llegan a situaciones de bloqueo sin tenerlos? Porque la negociación de un pacto obliga a los socios a imaginar escenarios incómodos en el momento en que la relación es más cordial. Esa conversación, precisamente, es la que hay que tener antes de que el conflicto sea real.
El pacto de socios es un contrato privado. Se rige por el principio de autonomía de la voluntad y está sometido a los límites generales del ordenamiento jurídico y, en lo que sea aplicable, a la normativa societaria.
Aquí reside una distinción que la dirección de cualquier empresa debe interiorizar. Los estatutos sociales son el documento público inscrito en el Registro Mercantil: vinculan a todos los socios presentes y futuros, y son oponibles frente a terceros. El pacto de socios, por el contrario, es un acuerdo privado: obliga a quienes lo suscriben, pero no a quienes no lo hayan firmado ni a la propia sociedad si no ha sido parte.
Esta diferencia tiene consecuencias prácticas de primer orden. Un mecanismo de arrastre (drag-along) pactado en un contrato privado no podrá ejecutarse directamente a través del registro si no está también recogido en los estatutos o si la sociedad no ha dado su consentimiento de alguna forma. La coordinación entre el pacto y los estatutos no es un detalle técnico: es la pieza que determina si el mecanismo funciona o queda en papel mojado.
La legislación mercantil también impone límites sustantivos. Los pactos no pueden contravenir normas imperativas de la normativa societaria ni el orden público. No cabe, por ejemplo, privar a un socio de su derecho a separarse en los casos legalmente previstos, aunque así se haya pactado. Conocer esos límites es indispensable para redactar un pacto que sea ejecutable cuando se necesita.
El pacto de socios no es un documento que se firma y se archiva. Es un instrumento vivo que genera obligaciones en momentos muy concretos de la vida de la empresa. Identificar esos momentos de antemano es parte del valor de la negociación bien hecha.
Entre los hitos que el pacto debe anticipar, destacamos los siguientes:
En nuestra práctica hemos observado que las empresas que mayor conflictividad generan son aquellas en las que el pacto existe pero no contempla el mecanismo de valoración ni la cláusula de resolución de disputas. El documento, en esos casos, ofrece una falsa sensación de seguridad.
Todo pacto de socios relevante – ya sea el que se suscribe en la fundación de una empresa, el que acompaña a una ampliación de capital o el que estructura una compraventa de empresa – debería apoyarse en una diligencia debida (due diligence) societaria y fiscal previa.
La due diligence no es un mero trámite de verificación. Es el proceso que permite conocer, antes de comprometerse, cuál es el estado real de la sociedad: si existen litigios latentes, cargas sobre las participaciones, compromisos extraestatutarios con socios anteriores o contingencias fiscales que afecten al valor de la empresa. Sin ese conocimiento, el pacto se negocia con información incompleta.
En operaciones de M&A, la diligencia debida condiciona directamente el contenido del pacto. Las garantías que el vendedor otorga al comprador, las cláusulas de ajuste de precio y los supuestos de indemnización no pueden redactarse con rigor si no se ha completado antes la revisión documental. Un pacto sin due diligence previa es, en operaciones de cierta entidad, una promesa sin verificar.
¿Qué cubre la due diligence societaria y mercantil? Como mínimo: la estructura del capital y la historia de transmisiones, los acuerdos sociales relevantes de los últimos ejercicios, la existencia de pactos parasociales previos, los contratos con socios o vinculados, y el estado de los registros públicos. La revisión fiscal, laboral y de protección de datos completa el cuadro en operaciones de mayor complejidad.
Hemos asesorado operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios, y en todos ellos la due diligence ha revelado, con regularidad, cuestiones que afectaban materialmente al precio o a las condiciones del pacto. Prescindir de ella por razones de coste o urgencia es uno de los riesgos más evitables en una operación corporativa.
La lógica del seguro es conocida: el coste de la prima es inferior al coste del siniestro. El pacto de socios funciona exactamente así. El coste de negociarlo y redactarlo cuando los socios están alineados es una fracción del coste de resolverlo judicialmente cuando no lo están.
Pero hay una diferencia relevante respecto a un seguro convencional. El pacto no solo cubre el riesgo: también lo reduce. Un pacto bien redactado desincentiva el comportamiento oportunista de los socios porque establece consecuencias claras para los incumplimientos. La sola existencia de una cláusula de arrastre ejecutable o de una opción de compra forzosa a precio de mercado cambia los incentivos de negociación cuando aparece una disputa real.
El asesoramiento temprano también permite anticipar cuestiones que, durante el calor de la negociación de un acuerdo de inversión o una compraventa de empresa, tienden a dejarse para más adelante. Los conflictos de gobierno, las estructuras de sociedad holding, los mecanismos de reparto de dividendos y los criterios de valoración en salidas futuras son extremos que se regulan mejor cuando no hay urgencia.
Una reflexión que trasladamos frecuentemente a los consejos de administración que asesoramos: el momento óptimo para negociar un pacto de socios es cuando ninguna de las partes lo necesita todavía. En ese momento, ambas tienen incentivos para ser razonables. Cuando el conflicto ya ha aflorado, cada parte negocia desde posiciones defensivas y el acuerdo – si se alcanza – será más costoso y menos equilibrado.
No existe un modelo universal de pacto de socios. La estructura depende del número de socios, de la naturaleza de sus aportaciones, del sector de actividad y del horizonte de la inversión. Sin embargo, hay un conjunto de materias que cualquier pacto mínimamente robusto debe abordar.
El pacto debe definir qué decisiones requieren unanimidad o mayorías reforzadas, más allá de lo que establece la normativa societaria con carácter general. Las decisiones estratégicas – fusiones, adquisiciones, desinversiones, cambios de objeto social, endeudamiento por encima de cierto umbral – deben someterse a un proceso de aprobación que refleje el acuerdo político entre los socios, no solo el peso numérico de sus participaciones.
Las restricciones a la transmisión deben contemplar, al menos, el derecho de adquisición preferente, el derecho de acompañamiento y el derecho de arrastre. Cada uno de ellos tiene variantes y condiciones que deben adaptarse al caso concreto. El criterio de valoración aplicable – valor contable, valor de mercado, múltiplo de EBITDA, tasación pericial – es la clave de bóveda de estos mecanismos y debe quedar claramente establecido.
Las cláusulas de no competencia (non-compete) son habituales en pactos con socios que aportan trabajo o conocimiento técnico. Su validez requiere que sean razonables en tiempo, ámbito geográfico y actividades cubiertas. Una cláusula de no competencia excesivamente amplia puede ser declarada nula, lo que deja a la sociedad sin protección alguna.
En pactos con inversores financieros, la antidilución protege al inversor frente a futuras rondas a valoración inferior. Existen varios mecanismos – full ratchet, broad-based weighted average – y cada uno tiene implicaciones muy distintas para los socios fundadores. Conocer esas implicaciones antes de aceptar la inversión es indispensable.
El arbitraje institucional es la vía preferida en pactos de cierta entidad, tanto por la confidencialidad del procedimiento como por la especialización de los árbitros en Derecho mercantil y societario. La cláusula de arbitraje debe designar la institución, la sede, el número de árbitros y la ley aplicable. Una cláusula de arbitraje mal redactada puede derivar en conflictos de competencia que retrasen el inicio del procedimiento.
Las estructuras de sociedad holding – habituales en grupos empresariales, en familia businesses y en proyectos de inversión con múltiples partícipes – añaden una capa de complejidad al pacto de socios. El pacto puede situarse en la holdco, en las filiales operativas o en ambas, y la coherencia entre todos esos instrumentos es una condición de eficacia.
En operaciones con socios o inversores extranjeros, la cuestión de la ley aplicable al pacto es especialmente relevante. El Derecho español permite que las partes elijan la ley que regirá el contrato dentro de ciertos límites. Cuando el pacto se elige someter a una ley extranjera, conviene analizar si los mecanismos previstos son ejecutables en España, donde se encuentra la sociedad y, presumiblemente, donde deberá ejecutarse cualquier resolución.
En nuestra práctica coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente cuando las operaciones transfronterizas exigen verificar la ejecutabilidad de los mecanismos del pacto en otra jurisdicción. La coherencia entre el pacto español y los documentos de la estructura offshore o holding extranjera es una cuestión que conviene resolver desde el diseño, no una vez que el conflicto ya ha surgido.
Las estructuras holding también tienen implicaciones fiscales que el pacto debe considerar. El reparto de dividendos entre la holdco y sus filiales, la transmisión de participaciones entre entidades del grupo y la salida de inversores tienen tratamientos fiscales específicos conforme a la Ley del Impuesto sobre Sociedades y a la normativa tributaria aplicable a las operaciones de reestructuración. Un pacto que regula las transmisiones sin considerar sus consecuencias fiscales puede generar costes imprevistos que erosionen el valor de la operación.
El siguiente listado no es exhaustivo ni sustituye al análisis jurídico de cada caso. Está diseñado para que la dirección de una empresa evalúe rápidamente su exposición al riesgo de conflicto societario.
Si la respuesta a más de dos de estas preguntas es negativa o incierta, la empresa tiene una exposición al conflicto societario que conviene abordar de forma proactiva.
La redacción y revisión de pactos de socios se enmarca dentro de nuestra práctica de Derecho societario y operaciones (M&A), que abarca desde la constitución y estructuración de sociedades hasta las operaciones de compraventa de empresa y reorganizaciones corporativas. En operaciones con componente inmobiliario, el pacto de socios adquiere particularidades propias que analizamos en detalle en nuestro análisis del pacto de socios en el sector inmobiliario y de construcción. Para empresas del sector turístico y hostelero que afronten valoraciones societarias en el marco de una operación, el enfoque difiere en aspectos clave que abordamos específicamente en nuestro análisis sobre valoración de empresas en turismo y hostelería.
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