La mayoría de las empresas llegan al concurso de acreedores cuando ya no queda margen de maniobra. No porque el Derecho español carezca de instrumentos para evitarlo, sino porque esos instrumentos se activan tarde, o no se activan en absoluto. El preconcurso es, en nuestra experiencia, la figura más capaz y más desaprovechada de la legislación concursal española.
El preconcurso no es un procedimiento judicial en sentido pleno. Es, técnicamente, una comunicación al juzgado de lo mercantil competente en la que la empresa declara que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones para alcanzar un acuerdo con sus acreedores. A partir de ese momento, se activa un escudo de paralización temporal de las ejecuciones sobre el patrimonio del deudor.
Este escudo no es indefinido. La legislación concursal vigente fija plazos precisos durante los cuales la empresa tiene que llegar a un acuerdo o, en su defecto, presentar el concurso. Superado ese período sin acuerdo ni concurso, el mecanismo decae y el administrador puede incurrir en responsabilidad.
¿Por qué tan pocas empresas lo usan? La respuesta, en nuestra práctica, es sencilla aunque frustrante. El empresario asocia el juzgado de lo mercantil con el final. Comunicar al juzgado cualquier cosa le parece equivalente a admitir la quiebra. Es un reflejo comprensible, pero jurídicamente incorrecto. El preconcurso no es el concurso. Es, precisamente, la vía para evitarlo.
A esto se añade una segunda razón: la falta de asesoramiento temprano. Cuando la empresa finalmente acude a un abogado concursal, la tensión de tesorería lleva meses acumulándose. Los plazos se han comido las opciones. Lo que en enero habría sido una negociación con los principales acreedores financieros se convierte en junio en un procedimiento concursal de urgencia.
La Ley Concursal, en su texto refundido reformado para transponer la Directiva de reestructuración e insolvencia de la Unión Europea, introdujo en 2022 un cambio de paradigma. El legislador español abandonó el modelo que situaba al concurso como único instrumento frente a la insolvencia y construyó un sistema escalonado.
Ese sistema tiene tres grandes peldaños. El primero es la negociación extrajudicial pura, sin intervención judicial alguna: la empresa habla con sus acreedores y, si alcanza acuerdo, no necesita acudir a ningún juzgado. El segundo peldaño es el preconcurso, con comunicación al juzgado y protección frente a ejecuciones. El tercero es el plan de reestructuración, instrumento preconcursal homologable judicialmente que permite imponer el acuerdo, en determinadas condiciones, a acreedores disidentes.
Por encima de los tres, como cierre del sistema, está el concurso de acreedores propiamente dicho.
La reforma de 2022 también introdujo un procedimiento especial para microempresas, en vigor desde el 1 de enero de 2023, pensado para simplificar el acceso a la reestructuración en el segmento de menor tamaño. En nuestra experiencia asesorando a pequeñas y medianas empresas, este procedimiento ha reducido de forma notable los costes de acceso al sistema, aunque sigue siendo poco conocido.
El principio que subyace a todo este entramado es el mismo: cuanto antes actúe la empresa, más instrumentos tiene a su disposición y menores son los costes totales del proceso. La legislación concursal no premia la dilación; la penaliza.
Este es el punto que más confusión genera entre directivos y administradores. La pregunta práctica es: ¿cuándo debe la empresa empezar a tomar decisiones formales?
La normativa concursal distingue dos estados de partida. La insolvencia inminente es aquella en la que la empresa prevé que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones en el corto plazo. No ha incumplido todavía. Pero la previsión razonable de incumplimiento ya existe. La insolvencia actual, por el contrario, es el estado en el que la empresa ya ha dejado de pagar con regularidad.
La distinción importa porque determina las opciones disponibles. En situación de insolvencia inminente, el administrador puede comunicar el preconcurso con toda la gama de instrumentos abierta. En situación de insolvencia actual, sigue pudiendo hacerlo, pero el reloj legal corre de otra manera.
Lo que no es discrecional es el deber de solicitar el concurso: la normativa fija que la solicitud debe presentarse dentro de los dos meses desde que se conoció o debió conocer la insolvencia. Este plazo no se interrumpe porque la empresa esté negociando, salvo que haya comunicado formalmente el preconcurso. Precisamente por eso la comunicación preconcursal tiene tanto valor: detiene el cómputo de ese plazo durante el período de negociación.
Un administrador que conoce la insolvencia de la sociedad, no comunica el preconcurso, no presenta el concurso en plazo y continúa operando, asume un riesgo de responsabilidad personal que la normativa societaria y concursal contempla de forma expresa. Hemos visto este patrón repetirse en empresas industriales y de servicios: la dirección conocía la situación con meses de antelación, postergó la decisión esperando una mejora de tesorería que nunca llegó, y el coste final fue incomparablemente mayor.
La comunicación al juzgado de lo mercantil no requiere la asistencia de procurador, pero la complejidad técnica del documento y sus consecuencias hacen que en la práctica siempre se redacte con apoyo jurídico especializado. En Velarde & Vidal colaboramos con abogados colegiados y procuradores en los procedimientos que lo requieren.
Una vez presentada la comunicación, el juzgado la admite sin más trámite. No hay audiencia, no hay resolución de fondo en ese primer momento. El efecto es automático: se suspende temporalmente la posibilidad de que los acreedores inicien o continúen ejecuciones sobre bienes que sean necesarios para la actividad. No todas las ejecuciones se paralizan de igual modo ni con el mismo alcance; depende del tipo de acreedor y del bien afectado. La precisión en la redacción de la comunicación es decisiva.
Durante el período de protección, la empresa negocia. Puede nombrar a un experto en la reestructuración que facilite las negociaciones. Puede alcanzar un acuerdo de refinanciación con los acreedores financieros, un acuerdo extrajudicial de pagos con acreedores de menor cuantía, o desarrollar un plan de reestructuración más ambicioso.
Si las negociaciones concluyen con éxito, el acuerdo puede elevarse a escritura pública o someterse a homologación judicial. La homologación del plan de reestructuración permite, bajo determinadas condiciones legales, extender sus efectos a acreedores que no votaron a favor. Este mecanismo, conocido en la práctica internacional como cram-down, es una de las herramientas más potentes que la reforma de 2022 ha incorporado al Derecho español.
Si las negociaciones fracasan, la empresa dispone de la opción de presentar el concurso sin que el administrador haya incurrido en mora en el cumplimiento de su deber legal, siempre que los plazos se hayan observado.
En nuestra práctica hemos observado patrones de error que se repiten con una regularidad preocupante. Identificarlos con antelación es parte esencial de cualquier asesoramiento concursal preventivo.
El primero es el error de diagnóstico. La empresa confunde problemas de liquidez temporales con insolvencia estructural, o hace el diagnóstico contrario: minimiza una situación de insolvencia real bajo la etiqueta de "problema de caja puntual". Un análisis de viabilidad riguroso, realizado por profesionales externos, es la base de cualquier decisión racional.
El segundo error es el de secuenciación. El preconcurso y el plan de reestructuración exigen que la empresa prepare antes un mapa de acreedores actualizado, un plan de negocio creíble y, en su caso, un análisis de la unidad productiva que se quiere preservar. Comunicar el preconcurso sin estos elementos equivale a acudir a una negociación sin propuesta. Los acreedores no aceptan el silencio como plan.
El tercero es el error de comunicación. Muchos administradores temen que la noticia de la negociación preconcursal se filtre a clientes, proveedores o empleados, y eso desincentiva la actuación formal. El temor es comprensible. Pero el coste de la discreción forzada es, en la mayoría de los casos, mucho más alto que el coste reputacional de una reestructuración bien gestionada y comunicada. Un plan de comunicación integrado en la estrategia de reestructuración es parte del mandato, no un añadido opcional.
El cuarto error, el más grave, es el de no actuar. La inacción no congela la situación. La deteriora. Los pasivos siguen creciendo. Las oportunidades de negocio con acreedores estratégicos se cierran. La posición del administrador se debilita. Y cuando la empresa finalmente acude al juzgado, lo hace en concurso necesario instado por un acreedor, sin la posibilidad de controlar el proceso.
La pregunta que recibimos con más frecuencia en esta materia es directa: ¿para qué sirve el plan de reestructuración si el concurso de acreedores también puede resolver la situación?
La respuesta exige ser precisa. El concurso de acreedores no "resuelve" la situación empresarial del mismo modo que el plan de reestructuración. El concurso implica la apertura de un procedimiento judicial que afecta a la totalidad del patrimonio del deudor, limita las facultades de administración y disposición, y desemboca, en la mayoría de los casos, o bien en un convenio con los acreedores, o bien en la liquidación de la empresa.
La liquidación, como regla, implica la destrucción del valor del negocio como unidad en funcionamiento. Los activos se venden de forma separada, los contratos se extinguen, el empleo desaparece. En ciertos supuestos es la única salida viable. Pero no debería ser la primera opción cuando la empresa tiene un negocio operativo con valor.
El plan de reestructuración, en cambio, es un acuerdo negociado con los acreedores que puede incluir quitas, esperas, conversión de deuda en capital u otras medidas financieras, manteniendo la empresa en funcionamiento. Si se homologa judicialmente, vincula a los acreedores disidentes que cumplan ciertos criterios de clase y mayoría. El impacto sobre la continuidad operativa es radicalmente distinto.
Dicho esto, el plan de reestructuración no es la solución universal. Exige que el negocio subyacente sea viable, que exista voluntad negociadora de una masa crítica de acreedores y que los plazos y el coste del proceso sean asumibles. Un análisis riguroso de viabilidad, con datos financieros actualizados, es el punto de partida obligatorio antes de elegir el instrumento.
La normativa societaria y la legislación concursal articulan un régimen de responsabilidad para los administradores de sociedades de capital que opera en dos planos complementarios.
El primer plano es el societario. El administrador que, conociendo la situación de insolvencia de la sociedad, no adopta las medidas necesarias para remediarlo o para solicitar el concurso en plazo, puede ser declarado responsable de las deudas sociales con su patrimonio personal. La responsabilidad no es automática: requiere acreditar el nexo causal entre la inacción y el daño a los acreedores. Pero esa acreditación, en el contexto de un concurso tardío con agravamiento del pasivo, no suele ser difícil para el acreedor que ejercita la acción.
El segundo plano es el concursal. Dentro del procedimiento concursal, si la sección de calificación concluye que el concurso es culpable, el administrador puede quedar inhabilitado para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona por un período determinado, además de verse obligado a cubrir el déficit patrimonial de la sociedad. La calificación culpable del concurso, en los supuestos en que la apertura del procedimiento se produjo en un estadio de deterioro avanzado por inacción del administrador, es un riesgo real y frecuente.
En nuestra experiencia asesorando a empresas en procesos de insolvencia, la mayor parte de los casos de calificación culpable o de responsabilidad societaria tienen un denominador común: el administrador conocía la situación con suficiente antelación como para haber activado los instrumentos preconcursales, y no lo hizo. La demora no fue por ignorancia del Derecho. Fue por la creencia, errónea, de que el problema se resolvería solo.
Esta tesis merece ser desarrollada con concreción, porque en la práctica es la que más resistencia encuentra entre directivos que asocian el asesoramiento jurídico a un coste, no a una inversión.
El coste del asesoramiento preconcursal es una fracción del coste del concurso formal. Un procedimiento concursal pleno, con su administración concursal, sus incidentes procesales y su eventual sección de calificación, consume recursos financieros, de gestión y de tiempo en magnitudes que ninguna empresa en dificultades puede permitirse sin un impacto grave en la continuidad del negocio.
El asesoramiento temprano, por el contrario, permite encauzar la negociación antes de que los acreedores adopten posiciones defensivas, antes de que se inicien embargos que dañen la reputación comercial de la empresa, y antes de que el administrador haya vulnerado el plazo legal de dos meses para solicitar el concurso.
Hemos dirigido reestructuraciones y procesos concursales en empresas industriales y de servicios donde la intervención en la fase preconcursal permitió alcanzar acuerdos de refinanciación que preservaron la unidad productiva y el empleo. En todos esos casos, el factor determinante del éxito fue el tiempo: la empresa acudió antes de que el deterioro fuera irreversible.
La pregunta que debe hacerse cualquier director financiero o consejero delegado cuya empresa atraviesa tensión de tesorería prolongada no es "¿hemos llegado al concurso?", sino "¿hemos activado ya los mecanismos que evitan llegar al concurso?". La diferencia entre ambas preguntas puede ser la diferencia entre la continuidad y la liquidación.
Si quiere entender cómo le afecta el marco preconcursal a su empresa, escríbanos a info@velardevidal.com.
A modo de síntesis operativa, identificamos los indicadores que, en nuestra práctica, preceden sistemáticamente a situaciones de insolvencia en empresas que no activaron los instrumentos preconcursales a tiempo.
La presencia de dos o más de estos indicadores de forma simultánea debería desencadenar, como mínimo, un análisis de viabilidad y una consulta jurídica especializada. No como señal de alarma pública, sino como ejercicio de responsabilidad de la dirección.
El análisis preconcursal es con frecuencia el punto de partida de actuaciones más amplias en las que intervienen otras áreas de la firma. La reestructuración del pasivo puede requerir una revisión de la estructura societaria o de los pactos con socios; para ello, nuestra práctica de reestructuración e insolvencia ofrece una visión integrada del proceso completo.
Las empresas del sector de la distribución y el comercio minorista tienen particularidades propias en la gestión del preconcurso que analizamos en profundidad en nuestro análisis sectorial sobre retail y distribución en el preconcurso. Para empresas del ecosistema tecnológico y de nueva creación, las implicaciones concursales presentan un perfil diferente que abordamos en nuestro dosier sobre reestructuración e insolvencia en startups.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
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