En el sector tecnológico y de software, la velocidad con la que se constituyen sociedades, se incorporan inversores y se estructuran equipos fundadores genera con frecuencia situaciones en las que los intereses de los distintos actores colisionan antes de que nadie haya fijado las reglas del juego. Una ronda de financiación acelerada, la incorporación de un socio industrial o la integración de una empresa adquirida son momentos de alta exposición. Si no se anticipan los conflictos de interés, el coste de resolverlos multiplica con creces el de prevenirlos.
La empresa de tecnología y software presenta una combinación de factores que intensifica la probabilidad de conflicto. Los equipos fundadores suelen participar simultáneamente en varias iniciativas, la propiedad intelectual de los productos nace muchas veces de trabajo previo al cierre del capital y los inversores financieros ostentan asientos en el consejo junto a los fundadores que operan el negocio.
Añádase que las valoraciones se basan en activos intangibles difíciles de cuantificar, lo que abre margen para interpretaciones divergentes. Un socio que se sienta infravalorado en una ronda de financiación tiene incentivos para desviar oportunidades de negocio. Un administrador que asesora paralelamente a una compañía competidora incurre en un conflicto estructural que, de no gestionarse, puede dar lugar a responsabilidad personal.
En nuestra experiencia asesorando a empresas tecnológicas en España, los tres focos de conflicto más recurrentes son: la titularidad de la propiedad intelectual desarrollada antes o durante la relación societaria, los acuerdos de no competencia suscritos sin la precisión necesaria y la información asimétrica entre socios inversores y socios operativos en el momento de adoptar acuerdos estratégicos.
La normativa societaria española impone a los administradores un deber de lealtad frente a la sociedad. Este deber prohíbe, entre otras conductas, aprovechar oportunidades de negocio de la compañía para beneficio propio, actuar en nombre de terceros con intereses contrapuestos sin autorización o utilizar información privilegiada obtenida en el ejercicio del cargo.
El cumplimiento de este marco no es automático. Exige que la sociedad haya identificado previamente las situaciones de conflicto posibles y haya previsto los mecanismos para gestionarlas. La Ley de Sociedades de Capital articula el régimen de abstención del administrador incurso en conflicto, pero la mera existencia de esa norma no protege a la empresa si el órgano de administración no cuenta con un protocolo operativo que la haga aplicable.
Conviene distinguir entre dos planos. Primero, el plano legal mínimo: las obligaciones de abstención, comunicación y autorización que la normativa impone directamente. Segundo, el plano contractual: las previsiones del pacto de socios que van más allá del mínimo legal y adaptan el régimen a la realidad concreta de la empresa. En el sector tecnológico, este segundo plano es frecuentemente el más determinante.
La Ley de fomento del ecosistema de empresas emergentes introduce además consideraciones específicas para startups en fases tempranas, aunque no exime a estas sociedades de los deberes fiduciarios generales.
Las operaciones de compraventa de empresa en el sector tecnológico son el momento de máxima exposición. Un fundador que negocia simultáneamente la venta de su participación y un contrato de permanencia como empleado del adquirente tiene intereses que pueden no alinearse con los del resto de socios minoritarios. Un consejero independiente que asesora al comprador sobre la valoración del activo mientras es retribuido por la sociedad vendedora representa un conflicto flagrante.
Hemos observado que la diligencia debida (due diligence) previa a una transacción revela con regularidad situaciones de conflicto que no estaban documentadas: acuerdos verbales entre socios sobre el reparto del precio, compromisos de no competencia insuficientemente delimitados o titularidades de propiedad intelectual que permanecen fuera de la sociedad y en manos del fundador.
Cuando esto sucede, el comprador exige ajustes en el precio o garantías adicionales. El cierre de la operación se demora. En el peor de los casos, la transacción no llega a cerrarse. El coste de esa situación, medido en tiempo, oportunidad y exposición legal, es invariablemente superior al coste de haber ordenado la estructura desde el inicio.
La hoja de términos (term sheet) es el instrumento donde se fijan las condiciones económicas y de gobierno de la transacción. Si en ese documento no se han recogido las previsiones sobre conflictos de interés y bloqueos de decisión, negociar estos puntos en la fase final de la operación es costoso y conflictivo.
La creencia de que los estatutos sociales estándar bastan para regular la relación entre socios en una empresa tecnológica es uno de los errores más costosos que vemos en la práctica. Los estatutos fijan el marco legal mínimo. El pacto de socios es el instrumento donde se acuerdan las reglas reales de funcionamiento de la sociedad.
Un pacto de socios bien construido para una empresa tecnológica debe abordar, como mínimo, cuatro materias relacionadas con los conflictos de interés. Primera: la identificación de situaciones de conflicto potencial específicas del negocio, incluyendo la participación de socios o administradores en sociedades competidoras o en proyectos paralelos con tecnología propia de la compañía. Segunda: el procedimiento de abstención y autorización para la adopción de acuerdos en situación de conflicto, con quórum y mayorías reforzadas cuando proceda. Tercera: las cláusulas de no competencia (non-compete) y de no captación (non-solicit) con una delimitación geográfica, temporal y material que sea jurídicamente válida y comercialmente razonable. Cuarta: el régimen de información asimétrica, es decir, quién tiene derecho a qué información sobre la sociedad y en qué condiciones puede compartirse con terceros.
El pacto de socios tiene naturaleza contractual y vincula exclusivamente a quienes lo suscriben. Por ello, su relevancia en el momento de incorporar un nuevo inversor o de integrar una sociedad adquirida es crítica: la due diligence debe verificar si existen pactos previos y cuál es su alcance, y el cierre de la operación debe incluir la adhesión o la sustitución del pacto existente.
La gestión de conflictos de interés no es un asunto que pueda delegarse en exclusiva al departamento jurídico una vez que el conflicto ha aflorado. La dirección de la empresa tecnológica debe incorporar en su proceso de toma de decisiones tres momentos de control sistemático.
El primero es la constitución o la ronda de financiación. Es el momento de redactar o actualizar el pacto de socios con las cláusulas que regulen el conflicto desde el origen. La urgencia de cerrar una ronda no es excusa suficiente para omitir estas previsiones; en todo caso, la ausencia de un pacto completo en ese momento debe documentarse y subsanarse en un plazo razonable.
El segundo es cualquier incorporación de un nuevo directivo o consejero con participación en el capital o con acceso a información sensible. Un acuerdo de confidencialidad (NDA) es necesario pero insuficiente. Deben identificarse las relaciones previas de esa persona con terceros, sus participaciones en otras sociedades del sector y cualquier vínculo que pueda generar conflicto presente o futuro. El plazo para impugnar acuerdos sociales caduca, con carácter general, en un año, lo que significa que los errores de procedimiento en la aprobación de operaciones con conflicto de interés tienen un horizonte temporal de corrección limitado.
El tercero es la preparación de cualquier proceso de desinversión o de compraventa de empresa. Como mínimo seis meses antes del inicio de las negociaciones, la sociedad debe haber sometido su estructura a una revisión interna que incluya la verificación de la titularidad de la propiedad intelectual, el estado de los acuerdos de no competencia suscritos y la identificación de cualquier situación de conflicto pendiente de regularizar.
¿Es habitual que las empresas tecnológicas en fase de crecimiento aborden estos controles con suficiente antelación? En nuestra práctica, la respuesta es que raramente lo hacen de forma proactiva. La presión del crecimiento desplaza estas cuestiones. Y cuando el conflicto aflora, el margen de maniobra ya se ha reducido.
En el sector del software, la propiedad intelectual es el activo central de la compañía. La titularidad del código, de las bases de datos, de los algoritmos y de los nombres comerciales determina en buena medida el valor de la sociedad y la posibilidad de transmitirla.
El conflicto de interés en materia de propiedad intelectual se produce cuando un fundador, empleado o administrador ha desarrollado o ha contribuido a desarrollar activos que legalmente deberían pertenecer a la sociedad pero que, por ausencia de documentación contractual adecuada, permanecen en un limbo de titularidad. Este problema no es infrecuente en empresas que crecieron rápido con equipos informales y que no formalizaron los contratos de cesión de derechos en su momento.
La regularización de este tipo de situaciones antes de una operación de M&A es posible, pero no siempre sencilla. Requiere la colaboración del fundador o del empleado afectado, que en ese momento puede tener intereses distintos de los de la sociedad. Si la relación laboral o societaria ha deteriorado, obtener esa colaboración puede ser costoso en tiempo y en términos económicos.
La solución preventiva es invariablemente más eficiente: contratos de cesión de derechos de propiedad intelectual suscritos desde el inicio, con cláusulas claras sobre el trabajo previo a la incorporación y sobre el trabajo desarrollado fuera del horario laboral, y una política interna de gestión de activos intangibles que se aplique de forma consistente.
El argumento más frecuente contra la contratación de asesoramiento jurídico en fases tempranas es el coste. La empresa está en fase de construcción, los recursos son escasos y hay prioridades operativas urgentes. Este razonamiento es comprensible pero incorrecto desde una perspectiva de gestión del riesgo.
El coste de prevenir un conflicto de interés, medido en tiempo de asesoramiento jurídico para redactar un pacto de socios completo o para realizar una due diligence de propiedad intelectual, es una fracción del coste de resolver ese conflicto una vez que ha aflorado. La resolución implica negociación entre partes con intereses contrapuestos, posibles procedimientos ante los juzgados de lo mercantil, ajustes en valoraciones y, en el caso de que la situación bloquee una operación en curso, la pérdida de la oportunidad de negocio.
¿Qué significa esa pérdida en términos concretos para una empresa tecnológica? Un proceso de adquisición paralizado por conflictos de titularidad de propiedad intelectual puede prolongarse varios meses o incluso cancelarse. Un inversor que descubre durante la due diligence que los fundadores tienen participaciones en una empresa competidora sin que exista un acuerdo de no competencia operativo puede retirarse de la operación o exigir condiciones sustancialmente menos favorables.
La experiencia de nuestra firma indica que las empresas que han ordenado su gobierno corporativo y sus relaciones internas antes de iniciar un proceso de inversión o de venta obtienen condiciones más favorables, cierran operaciones en plazos más cortos y generan menos fricciones en la fase de negociación. La prevención, en este contexto, no es un gasto: es una inversión que se recupera en la propia transacción.
Un patrón habitual en la maduración de empresas tecnológicas es la creación de una sociedad holding que agrupa varias líneas de negocio o varias sociedades operativas. Esta estructura ofrece ventajas fiscales y de planificación patrimonial, pero introduce nuevos planos de conflicto de interés que no estaban presentes en la sociedad única original.
En un grupo con sociedad holding, los administradores de la matriz pueden tener intereses que divergen de los de los socios minoritarios de las filiales. Las operaciones vinculadas entre sociedades del grupo – préstamos, licencias de propiedad intelectual, prestaciones de servicios – son por definición transacciones en las que las mismas personas deciden en ambos lados de la operación. La normativa tributaria exige que estas operaciones se realicen en condiciones de mercado; la normativa societaria exige que se gestionen los conflictos de interés inherentes a ellas.
El diseño de la estructura de holding debe incorporar desde el inicio los mecanismos de gobierno que garanticen que estas tensiones se gestionan de forma transparente. Un pacto de socios actualizado a la estructura del grupo, unos protocolos de aprobación de operaciones vinculadas y una política de precios de transferencia intragrupo son elementos que no deben dejarse para cuando el grupo ya está consolidado y los conflictos ya han cristalizado.
Hemos asesorado a grupos tecnológicos en la revisión de sus estructuras de holding en el contexto de preparación para rondas de inversión de capital riesgo. En todos esos casos, la regularización de las operaciones vinculadas y de los conflictos de interés pendientes ha sido un requisito previo impuesto por el inversor antes de la entrada en el capital. El tiempo dedicado a esa regularización podría haberse evitado con una estructura correctamente diseñada desde el inicio.
A modo de síntesis operativa, los siguientes puntos resumen las acciones mínimas que una empresa tecnológica debe haber abordado para tener una gestión razonable del riesgo de conflicto de interés.
Este listado no es exhaustivo ni sustituye el asesoramiento jurídico específico para cada empresa. Pero identifica los vectores de riesgo más frecuentes que encontramos en la práctica y que, en su gran mayoría, son perfectamente gestionables si se abordan con suficiente antelación.
La gestión de conflictos de interés en el sector tecnológico se vincula de forma directa con el área de Derecho societario y operaciones (M&A) de Velarde & Vidal, que cubre desde la estructuración del capital y la negociación del pacto de socios hasta la preparación y el cierre de operaciones de compraventa de empresa. Cuando la empresa opera con una estructura de grupo o contempla una expansión geográfica, el asesoramiento societario se complementa con el fiscal y el de inversión extranjera. Para empresas que operan o invierten en el archipiélago canario, las consideraciones específicas de ese régimen añaden una capa adicional de planificación que abordamos en nuestra práctica societaria en Las Palmas. Asimismo, los principios generales de prevención y gestión de conflictos de interés aplicables a cualquier sector empresarial se desarrollan en profundidad en nuestro análisis general sobre conflictos de interés.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
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