El ecosistema de startups y venture capital en España ha alcanzado en los últimos ejercicios una madurez que exige, también, una gestión jurídica sofisticada. Cuando la financiación se agota antes de tiempo o el modelo de negocio no escala según las proyecciones, la presión sobre el administrador no tarda en materializarse. Actuar tarde en ese momento puede transformar un problema empresarial en una responsabilidad personal grave e irreversible.
Las startups no son una categoría jurídica específica en la legislación concursal española. Se rigen, con carácter general, por el texto refundido de la Ley Concursal, reformado en 2022 para transponer la Directiva europea de reestructuración e insolvencia. Sin embargo, su estructura societaria y financiera presenta particularidades que hacen que determinados riesgos sean mucho más habituales que en la empresa tradicional.
La primera singularidad es el ritmo de consumo de caja. Una startup puede pasar de una posición de tesorería positiva a una situación de insolvencia inminente en cuestión de semanas, especialmente si falla una ronda de financiación esperada o si el crecimiento de ingresos se retrasa respecto al plan de negocio. Esa velocidad no tiene equivalente en la empresa industrial o de servicios maduros.
La segunda singularidad es la relación con los inversores de capital riesgo. Los fondos de venture capital ostentan, con frecuencia, posiciones en el consejo de administración o derechos de veto sobre decisiones estratégicas. Esa circunstancia puede complicar la atribución de responsabilidades cuando la sociedad entra en dificultades: los administradores ejecutivos y los consejeros designados por los fondos pueden quedar expuestos si no se gestionan correctamente los flujos de información y las decisiones adoptadas en el órgano de administración.
La legislación concursal española establece un deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes al momento en que el administrador conoció o debió conocer la insolvencia. Ese plazo es breve. En nuestra experiencia asesorando a empresas en entornos de alta velocidad de crecimiento y consumo de caja, la mayor dificultad no es técnica: es reconocer cuándo se ha cruzado la línea de la insolvencia actual frente a la insolvencia meramente inminente.
¿Qué ocurre si el administrador no actúa en ese plazo? La demora en la solicitud del concurso es uno de los elementos que los juzgados de lo mercantil valoran a la hora de calificar el concurso como culpable. Una calificación culpable puede dar lugar a que el administrador quede inhabilitado y que se le exija cubrir, con cargo a su patrimonio personal, el déficit concursal. El riesgo no es teórico: la práctica de los juzgados de lo mercantil muestra que los casos de retraso injustificado en la solicitud del concurso están en el núcleo de las acciones de responsabilidad concursal.
Esta pregunta es la más frecuente que recibimos de fundadores y directores financieros de empresas en fase de crecimiento. La respuesta tiene dos planos: el técnico-jurídico y el práctico-financiero.
Desde el punto de vista jurídico, la insolvencia concursal se produce cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. No requiere que el pasivo supere al activo. Una empresa puede tener un patrimonio neto positivo y estar en situación de insolvencia si no dispone de liquidez para atender sus pagos corrientes.
En el entorno startup, los síntomas concretos que deben activar la alerta son los siguientes. Primero, el incumplimiento sistemático de los pagos a proveedores o acreedores financieros más allá del plazo habitual de negociación. Segundo, la dependencia exclusiva de un cierre de ronda que se prolonga sin garantías de éxito. Tercero, la ausencia de una hoja de ruta viable de doce meses de caja. Cuarto, la existencia de instrumentos de deuda convertible o préstamos participativos cuyos vencimientos se aproximan sin alternativa de refinanciación.
La insolvencia inminente – aquella que se prevé pero aún no ha ocurrido – permite, y en nuestra opinión exige, acudir a los instrumentos preconcursales. Hacerlo en ese momento amplía enormemente el margen de maniobra y, sobre todo, protege al administrador frente a la responsabilidad futura.
Un aspecto que genera confusión en el ecosistema de venture capital es la distinción entre la insolvencia de la sociedad participada y la posición de los socios inversores. Los fondos de capital riesgo no responden de las deudas de la sociedad participada por el mero hecho de ser accionistas. Pero los consejeros que designan sí pueden quedar expuestos si participan activamente en las decisiones que agravan la insolvencia o si obstaculizan las actuaciones de salvaguarda.
El reformado texto refundido de la Ley Concursal incorpora instrumentos preconcursales de notable potencia que, sin embargo, siguen siendo infrautilizados en el ecosistema startup. La razón es en parte cultural: en muchos entornos de emprendimiento existe la creencia de que activar un proceso concursal o preconcursal equivale a reconocer el fracaso. Es una creencia costosa.
El plan de reestructuración es el instrumento central del nuevo marco. Permite a la empresa negociar con sus acreedores financieros – fondos de deuda, entidades de crédito, inversores con instrumentos de deuda convertible – la modificación de los términos de sus obligaciones, sin necesidad de abrir un procedimiento concursal formal. Su utilidad para las startups es especialmente relevante porque la mayor parte de su pasivo suele estar en manos de un número reducido de acreedores financieros sofisticados.
El plan de reestructuración puede incluir quitas, esperas, conversiones de deuda en capital y cualquier otra modificación de las condiciones pactadas. Cuando se homologa judicialmente, resulta vinculante incluso para los acreedores disidentes que pertenezcan a una clase en la que la mayoría haya votado a favor, siempre que se respeten las reglas de valoración y de protección del acreedor reticente previstas en la normativa.
Junto al plan de reestructuración, la legislación concursal reconoce la comunicación de apertura de negociaciones – a veces denominada preconcurso – como mecanismo que otorga al deudor un período de protección frente a las ejecuciones individuales mientras negocia con sus acreedores. Durante ese período, los plazos concursales se suspenden y el administrador gana margen temporal sin que el deber de solicitar el concurso le resulte exigible de inmediato.
¿Es esto suficiente para blindar al administrador? No de forma automática. La protección real viene de la combinación entre la activación temprana del instrumento preconcursal y la documentación rigurosa de las decisiones adoptadas. Un administrador que activa el preconcurso con dos semanas de vida de caja tiene menos margen – y menos argumentos defensivos – que uno que lo activa cuando la empresa todavía puede operar con normalidad durante varios meses.
Hemos dirigido reestructuraciones y procesos concursales en empresas industriales y de servicios, y la constante es siempre la misma: los administradores que salen mejor parados son los que documentaron su análisis de la situación, consultaron con asesoramiento especializado y actuaron antes de que la crisis fuera pública.
La pregunta merece una respuesta directa, porque los patrones son recurrentes.
El primer error es confundir la ronda de financiación con la solución al problema de insolvencia. Una startup que está técnicamente insolvente pero que espera cerrar una ronda de capital está trasladando el riesgo personal al administrador. Si la ronda no se cierra, el retraso en actuar agrava la posición jurídica de quien gestiona la sociedad. La normativa concursal no premia la esperanza; exige la diligencia.
El segundo error es la falta de minuciosidad en las actas del órgano de administración. En un entorno de startup, los consejos de administración a menudo operan de forma ágil e informal. Esa agilidad tiene un coste jurídico: cuando llega el momento de demostrar que el administrador analizó la situación, adoptó decisiones razonadas y actuó con la debida diligencia, la ausencia de documentación es devastadora. Los juzgados de lo mercantil y la administración concursal examinan las actas con detalle.
El tercer error es no distinguir entre la responsabilidad por deudas derivada de la legislación societaria y la responsabilidad concursal propiamente dicha. Son regímenes distintos, con presupuestos distintos. Un administrador puede quedar exonerado de una y no de la otra. En nuestra práctica hemos observado que la confusión entre ambos regímenes lleva a algunos fundadores a tomar decisiones incorrectas sobre cuándo y cómo actuar.
El cuarto error – quizás el más insidioso – es la continuación de la actividad empresarial generando nuevo pasivo cuando ya se conoce la situación de insolvencia. Seguir contratando, contrayendo deuda o cerrando acuerdos comerciales cuando la empresa no puede cumplirlos pone al administrador en una posición jurídica muy difícil de defender. La legislación concursal valora la conducta del administrador en el período inmediatamente anterior a la declaración del concurso.
La figura del consejero dominical – o del observador con derecho de asistencia al consejo – designado por el fondo de venture capital merece un análisis propio. Es uno de los aspectos más desatendidos en la práctica del ecosistema español.
Un consejero que forma parte del órgano de administración de la sociedad participada queda sujeto al mismo régimen de responsabilidad que cualquier otro administrador. La condición de representante de un inversor no le exonera; al contrario, puede agravar su exposición si se acredita que tenía información privilegiada sobre la situación financiera de la empresa y no adoptó las medidas oportunas.
En nuestra experiencia asesorando a fondos y a sus consejeros designados, los riesgos se concentran en tres situaciones. Primera: cuando el fondo impulsa desde el consejo una estrategia de crecimiento agresivo que agota la caja sin que el equipo directivo tenga margen real para reorientar el rumbo. Segunda: cuando el fondo bloquea mediante sus derechos de veto una operación de refinanciación o de entrada de nuevo capital que habría resuelto la crisis. Tercera: cuando el fondo extrae valor de la sociedad participada mediante mecanismos de remuneración, gestión o préstamos intragrupo en un período próximo a la insolvencia.
Estas tres situaciones pueden dar lugar a que la administración concursal o los acreedores inicien acciones de responsabilidad no solo contra el equipo fundador, sino también contra el fondo y sus consejeros. La protección adecuada exige que el fondo actúe con la misma diligencia documental que se exige al equipo ejecutivo.
¿Significa esto que los fondos de venture capital deben ser más conservadores en su estrategia de inversión? No necesariamente. Significa que deben estructurar su presencia en el consejo con asesoramiento jurídico especializado y con protocolos claros de actuación ante situaciones de crisis.
La documentación rigurosa de las decisiones del órgano de administración es, en la práctica concursal española, la herramienta defensiva más eficaz a disposición del administrador. Dicho esto de forma directa: un administrador que puede acreditar que analizó la situación, consultó con asesores, evaluó alternativas y adoptó la decisión que en ese momento parecía razonable tiene argumentos defensivos sólidos frente a una acción de responsabilidad concursal.
Los elementos documentales que deben estar presentes en cualquier startup con tensión financiera son los siguientes. Primero, actas detalladas de las sesiones del consejo en las que se analice la situación de tesorería, el riesgo de insolvencia y las alternativas disponibles. Segundo, informes de proyección financiera elaborados o validados por asesores externos. Tercero, correspondencia interna que acredite la cadena de decisiones y los criterios empleados. Cuarto, registro de las comunicaciones con los principales acreedores y con los inversores sobre la situación de la sociedad.
La regla del depósito de cuentas en el Registro Mercantil adquiere aquí una dimensión adicional. Las cuentas anuales no son solo un trámite fiscal y registral: son un documento público que refleja la situación patrimonial de la sociedad y que los administradores firman bajo su responsabilidad. Una startup que incumple reiteradamente el plazo de depósito de cuentas está generando un factor de riesgo adicional frente a una eventual calificación del concurso.
Conviene también mencionar la figura del plan de continuidad o de viabilidad. En nuestra práctica, recomendamos a las startups en situación de tensión financiera que elaboren un plan de viabilidad documentado con independencia de si van a iniciar un proceso preconcursal. Ese documento cumple una doble función: sirve como instrumento de análisis interno y como evidencia, ante cualquier órgano judicial o de administración concursal posterior, de que el administrador actuó con diligencia y buscó soluciones antes de que la situación fuera irreversible.
La guía práctica para el administrador de una startup que detecta señales de insolvencia puede estructurarse en las siguientes fases.
Fase uno – detección y análisis. Identificar con precisión cuándo se produce o se prevé la incapacidad de pago. Encargar, si no existe, una proyección de tesorería a doce meses. Consultar con asesoramiento concursal especializado para determinar si la situación es de insolvencia actual, inminente o probable.
Fase dos – exploración de alternativas preconcursales. Evaluar si existe margen para negociar con los acreedores financieros un plan de reestructuración. Analizar la posibilidad de obtener financiación de emergencia de los accionistas existentes o de nuevos inversores. Valorar si una desinversión parcial de activos o una reestructuración operativa puede recuperar la viabilidad sin necesidad de procedimiento concursal.
Fase tres – comunicación de apertura de negociaciones. Si las alternativas preconcursales son viables pero requieren tiempo de negociación, presentar ante el juzgado de lo mercantil competente la comunicación de apertura de negociaciones. Esta comunicación activa el período de protección y suspende temporalmente el deber de solicitar el concurso.
Fase cuatro – negociación del plan de reestructuración. Negociar con los acreedores afectados las condiciones del plan. Documentar exhaustivamente el proceso. Si se alcanza el acuerdo necesario, solicitar la homologación judicial del plan.
Fase cinco – solicitud del concurso si las alternativas no prosperan. Si el plan de reestructuración no es viable o no alcanza las mayorías necesarias, solicitar el concurso de acreedores dentro del plazo legal. La solicitud voluntaria y temprana es el elemento que con mayor frecuencia permite al administrador evitar la calificación culpable del concurso.
Fase seis – colaboración con la administración concursal. Una vez abierto el concurso, la colaboración activa y transparente del administrador con la administración concursal es un factor relevante en la calificación posterior. Ocultar información, dificultar el acceso a documentación o mantener una posición obstruccionista agrava la posición del administrador.
Este proceso no es lineal en todos los casos. Las circunstancias concretas de cada empresa – estructura de pasivo, composición del accionariado, relación con los acreedores, naturaleza del negocio – determinan qué fase es relevante y con qué urgencia debe activarse. Por eso el asesoramiento especializado no es un lujo: es el instrumento que permite navegar ese proceso con las menores consecuencias posibles para el administrador y para el negocio.
Cuando el concurso de acreedores es inevitable, la venta de la unidad productiva es un instrumento que merece atención específica en el contexto de las startups. A diferencia de una liquidación convencional, la venta de la unidad productiva permite transmitir el negocio en marcha – incluyendo contratos, clientes, tecnología, empleados – a un tercero adquirente, preservando así el valor de la empresa como entidad operativa.
Para una startup, la unidad productiva es frecuentemente su activo más valioso: la tecnología desarrollada, los contratos suscritos, el equipo técnico, la base de clientes. Una liquidación convencional destruye ese valor. La venta de la unidad productiva puede preservarlo.
La legislación concursal vigente facilita este tipo de operaciones. La administración concursal y el juez del concurso pueden autorizar la venta de la unidad productiva con rapidez, especialmente en los procedimientos especiales para microempresas, que están en vigor desde el 1 de enero de 2023. Ese procedimiento simplificado es especialmente relevante para startups que, por su tamaño, cumplen los umbrales para acogerse a él.
Desde el punto de vista del administrador, la venta de la unidad productiva reduce el déficit concursal – porque maximiza el valor de liquidación – y, por tanto, mitiga el riesgo de responsabilidad personal. Además, permite que los empleados y los clientes de la startup tengan continuidad, lo que en el ecosistema de venture capital también es relevante desde la perspectiva reputacional del fundador.
La gestión de la responsabilidad del administrador en entornos de insolvencia está estrechamente vinculada a nuestra práctica de reestructuración e insolvencia, desde la que asesoramos en planes de reestructuración, concursos de acreedores y ventas de unidades productivas. Asimismo, el análisis del régimen de responsabilidad en sus distintas vertientes se desarrolla con mayor detalle en la guía sobre cómo proteger al administrador frente a la responsabilidad, que complementa el presente análisis sectorial. Para operaciones de inversión en activos reales con componente concursal, también puede resultar de interés nuestro análisis sobre la venta de unidades productivas en el sector inmobiliario y de construcción.
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