Las empresas tecnológicas y de software se enfrentan a un reto estructural cuando atraviesan tensiones financieras: sus activos más valiosos no están en un balance tangible, sino en licencias, código fuente, contratos de suscripción y relaciones con clientes. Cuando llega una refinanciación, la pregunta que debería formularse cualquier director financiero o consejero delegado del sector es directa y urgente. ¿Están esas garantías realmente protegidas, o el próximo movimiento de los acreedores las pondrá en riesgo?
La legislación concursal española ha experimentado una transformación significativa desde la reforma de 2022. El texto refundido de la Ley Concursal incorporó los planes de reestructuración como instrumento preconcursal de referencia. Esto modifica el paisaje de decisión para las empresas del sector tecnológico de forma relevante.
Antes de la reforma, el abanico de opciones se reducía, en la práctica, al convenio concursal o a la liquidación. Ahora existe un tercer camino. Los planes de reestructuración permiten negociar con los acreedores financieros antes de declarar el concurso, preservando la continuidad del negocio y, con ella, las garantías que lo sustentan.
¿Por qué importa esto especialmente para el sector tecnológico? Porque los activos que interesan a los acreedores en una empresa de software rara vez son inmuebles o maquinaria. Son contratos de licencia, acuerdos de mantenimiento recurrente, propiedad intelectual sobre el código y carteras de clientes con ingresos predecibles. Su valor depende de la continuidad operativa. Si la empresa entra en concurso sin planificación previa, esos activos se deprecian con rapidez – en ocasiones, de forma irreversible.
En nuestra experiencia asesorando a empresas del sector tecnológico, hemos observado que los administradores subestiman sistemáticamente el impacto que la declaración de concurso tiene sobre contratos SaaS, acuerdos de distribuidor exclusivo y certificaciones de seguridad. Muchos de esos contratos contienen cláusulas de terminación automática ante situaciones de insolvencia. Actuar antes de que se activen esas cláusulas es la diferencia entre una reestructuración exitosa y una liquidación acelerada.
No todos los activos de una empresa tecnológica tienen el mismo tratamiento jurídico en una refinanciación. El primer paso de cualquier proceso de reestructuración es elaborar un mapa de garantías que distinga tres categorías.
La primera categoría abarca la propiedad intelectual sobre el software. El código fuente, las bases de datos propietarias y los algoritmos que constituyen el núcleo del producto son activos cuya titularidad debe estar perfectamente documentada. En muchos procesos de diligencia debida (due diligence) que hemos coordinado, aparecen contratos de cesión de derechos entre la empresa y sus desarrolladores que presentan ambigüedades sobre si la cesión fue total o parcial. Esa ambigüedad, irrelevante en tiempos de bonanza, se convierte en un riesgo mayor cuando un acreedor intenta ejecutar una garantía sobre esa propiedad intelectual.
La segunda categoría son los contratos con clientes, especialmente los de naturaleza recurrente. Una cartera de contratos SaaS con una tasa de renovación elevada es un activo financiero de primer orden. Sin embargo, su valor como garantía en una refinanciación depende de si los contratos son cedibles, de si contienen restricciones de asignación y de cómo se gestionan las notificaciones a clientes durante el proceso.
La tercera categoría es la que con más frecuencia se descuida: las licencias de software de terceros sobre las que opera el producto propio. Si la empresa utiliza componentes bajo licencia comercial de terceros y esas licencias no son transferibles sin consentimiento del licenciante, la unidad productiva puede quedar técnicamente bloqueada ante una transmisión de activos.
Un inventario riguroso de estas tres categorías es el punto de partida de cualquier refinanciación bien estructurada en el sector tecnológico. Sin él, las negociaciones con los acreedores se desarrollan sobre datos incompletos, lo que incrementa el coste de la operación y multiplica el riesgo de que las garantías queden mal configuradas.
El plan de reestructuración es el instrumento central de la reforma de 2022. Permite a la empresa negociar con sus acreedores financieros una modificación de las condiciones de la deuda – quitas, esperas, conversión en capital – sin necesidad de declarar el concurso de acreedores.
Para una empresa tecnológica, esta distinción es crucial. El plan de reestructuración es un proceso reservado, en principio, a los acreedores financieros. Los contratos operativos – con clientes, con proveedores de infraestructura tecnológica, con los propios empleados – no se ven afectados directamente. La empresa puede continuar operando con normalidad mientras negocia su deuda financiera. Esto preserva el valor de la cartera de clientes y protege las relaciones comerciales que dan valor a las garantías.
El preconcurso – la comunicación al juzgado de lo mercantil de que se han iniciado negociaciones con los acreedores – activa un escudo temporal frente a las ejecuciones individuales. Durante ese período, los acreedores no pueden ejecutar garantías de forma unilateral. Para una empresa de software con activos intangibles, este escudo temporal puede ser la diferencia entre salvar el negocio y verlo desaparecer en una cascada de ejecuciones simultáneas.
Hemos dirigido reestructuraciones y procesos concursales en empresas industriales y de servicios donde este mecanismo fue determinante para mantener los contratos clave con grandes cuentas mientras se renegociaba la deuda con la banca.
Ahora bien, el plan de reestructuración no es un instrumento ilimitado. La ley exige que el plan sea viable, que exista un plan de negocio creíble y que se respeten las clases de acreedores establecidas por la normativa. Un plan mal estructurado puede ser impugnado. Y en el sector tecnológico, donde los acreedores incluyen habitualmente fondos de deuda especializados con equipos jurídicos propios, la calidad técnica del plan es determinante.
El deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses desde que se conoció o debió conocer la insolvencia es una de las reglas más relevantes para los administradores de empresas tecnológicas. Su incumplimiento puede derivar en responsabilidad personal del administrador. Y esa responsabilidad no se limita a responder con el patrimonio de la sociedad: puede extenderse al patrimonio personal del administrador si se acredita que retrasó injustificadamente la declaración de concurso.
En nuestra práctica, el patrón que se repite con mayor frecuencia no es el administrador que actúa de mala fe. Es el administrador que, convencido de que la situación se resolverá con la próxima ronda de financiación o con un contrato que está a punto de cerrarse, pospone la toma de decisiones difíciles. Cuando la situación se deteriora más allá del punto de retorno, las opciones se reducen drásticamente.
¿Cuáles son los plazos críticos que debe gestionar la dirección de una empresa tecnológica en tensión financiera?
El primer momento decisivo es el de la identificación de la insolvencia inminente. La legislación concursal española distingue entre insolvencia actual – la empresa ya no puede cumplir regularmente sus obligaciones – e insolvencia inminente – es previsible que no podrá hacerlo en un plazo próximo. La insolvencia inminente permite activar los mecanismos preconcursales antes de llegar al punto de no retorno.
El segundo momento es la comunicación al juzgado. Esta comunicación no declara el concurso, pero activa la protección frente a ejecuciones individuales. Para una empresa tecnológica, esto significa que los acreedores no pueden intentar embargar la propiedad intelectual o los contratos de clientes mientras se negocia. El plazo de protección que concede la ley es limitado; conviene verificar su duración exacta con la normativa vigente en el momento de la actuación.
El tercer momento es la negociación del plan de reestructuración con las clases de acreedores. Este proceso requiere asesoramiento experto desde el primer día. La configuración de las clases de acreedores, la determinación de qué deuda se incluye en el plan y qué garantías se ofrecen como contrapartida son decisiones técnicas con consecuencias irreversibles.
El procedimiento especial para microempresas, en vigor desde el 1 de enero de 2023, ofrece una vía simplificada para empresas de menor dimensión del sector tecnológico. Muchas startups y pymes de software pueden beneficiarse de este procedimiento si cumplen los umbrales legales correspondientes.
La protección de las garantías en una refinanciación tecnológica no empieza cuando la crisis ya es visible. Empieza antes. Mucho antes. En nuestra experiencia, las empresas que afrontan una reestructuración en mejores condiciones son aquellas que han mantenido un gobierno corporativo riguroso y una documentación contractual actualizada.
Existen cinco medidas que reducen significativamente la exposición de las garantías tecnológicas en un proceso de refinanciación.
La primera es la actualización del registro de propiedad intelectual sobre el software. Si el código fuente no está debidamente registrado y la cadena de titularidad está incompleta, los acreedores pueden cuestionar la validez de la garantía. El registro ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) y la documentación contractual con desarrolladores y subcontratistas son el soporte documental mínimo exigible.
La segunda es la revisión de las cláusulas de cambio de control y de asignación en los contratos con clientes y proveedores tecnológicos. Identificar qué contratos requieren consentimiento de la contraparte para ser cedidos permite anticipar los cuellos de botella de una eventual venta de unidad productiva.
La tercera es la segregación de activos críticos. En algunas estructuras societarias, la propiedad intelectual se separa operativamente del negocio que explota los activos. Esta estructura puede ofrecer ventajas en términos de protección de garantías, pero debe diseñarse con criterios jurídicos rigurosos para que no sea considerada fraudulenta en un proceso concursal posterior.
La cuarta es la documentación de las relaciones de financiación intragrupo. En empresas tecnológicas con estructura de grupo – holding con filiales operativas – los préstamos entre sociedades deben estar correctamente documentados y valorados a mercado. Los administradores concursales examinan con detalle estas operaciones vinculadas; si no están correctamente formalizadas, pueden ser rescindidas.
La quinta, y quizás la más importante, es la activación temprana del asesoramiento especializado. Un abogado concursal con experiencia en el sector tecnológico puede identificar en pocas semanas los riesgos específicos de la estructura de garantías de la empresa y trazar el plan de actuación antes de que los plazos legales empiecen a correr en contra.
La responsabilidad de administradores en situaciones de insolvencia es uno de los aspectos menos conocidos – y más temidos – del Derecho concursal español. Conviene entenderlo con claridad antes de tomar cualquier decisión sobre si activar o no los mecanismos de reestructuración.
La legislación concursal establece la denominada sección de calificación del concurso. Si el concurso es declarado culpable – porque el administrador agravó la insolvencia, ocultó activos o incumplió el deber de llevar la contabilidad adecuadamente – el administrador puede ser condenado a cubrir el déficit concursal con su patrimonio personal.
En el sector tecnológico, los riesgos específicos de calificación culpable incluyen situaciones que, en apariencia, parecen operativas ordinarias. La no inscripción de cuentas anuales en el Registro Mercantil durante dos ejercicios consecutivos es, por sí misma, un indicio legal de concurso culpable. Muchas startups tecnológicas incumplen este requisito sin ser conscientes de las implicaciones concursales.
Igualmente, el depósito de cuentas en el Registro Mercantil dentro del mes siguiente a su aprobación es una obligación cuyo incumplimiento puede ser utilizado en contra del administrador en la sección de calificación. Las cuentas deben formularse por el órgano de administración en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio y aprobarse por la junta general dentro de los seis primeros meses del ejercicio. Son plazos breves que exigen un gobierno corporativo disciplinado.
¿Qué puede hacer el administrador para reducir este riesgo? La respuesta es inequívoca: actuar con diligencia, documentar todas las decisiones adoptadas durante el período de dificultad financiera y buscar asesoramiento jurídico antes de que la situación se agrave. El administrador que puede acreditar que actuó de forma ordenada, que exploró todas las alternativas disponibles y que activó los mecanismos legales a tiempo tiene una posición defensiva sólida.
Cuando la reestructuración no es viable y la liquidación resulta inevitable, la venta de la unidad productiva es el mecanismo que permite conservar el valor del negocio para los acreedores y, en ocasiones, para los empleados y los clientes.
En el sector tecnológico, la unidad productiva tiene características propias que la diferencian de otros sectores. No incluye activos físicos relevantes, sino un conjunto de contratos, derechos de propiedad intelectual, equipos humanos con conocimiento especializado y relaciones comerciales con clientes. Transmitir esta unidad productiva de forma efectiva requiere una estructuración jurídica cuidadosa.
La venta de unidad productiva en el marco de un concurso de acreedores permite al adquirente obtener los activos libres de las cargas y obligaciones vinculadas a la sociedad concursada, con las excepciones que establece la normativa laboral respecto de los trabajadores. Para el vendedor – o más precisamente, para la masa activa – la clave está en maximizar el precio de la transmisión y en asegurarse de que la venta no sea impugnada posteriormente.
Los contratos de clientes que contienen cláusulas de no cesión sin consentimiento representan el principal obstáculo en estas operaciones. En nuestra práctica, hemos observado que abordar estas notificaciones y consents de forma anticipada – idealmente durante la fase de negociación con los acreedores, antes de la apertura del concurso – multiplica las posibilidades de cerrar la venta con el mayor valor posible para la masa activa.
Si quiere comprender mejor cómo se estructura una venta de unidad productiva en la práctica, le recomendamos consultar el caso práctico sobre venta de unidad productiva que hemos publicado en nuestra sección de recursos.
El mito más extendido en el sector tecnológico es que el concurso de acreedores significa el fin de la empresa. Es una creencia errónea que lleva a muchos administradores a retrasar la búsqueda de asesoramiento hasta que las opciones se han reducido peligrosamente.
Los instrumentos preconcursales y los planes de reestructuración permiten salvar el negocio si se activan a tiempo. La clave está en la palabra "a tiempo". Una empresa tecnológica que identifica su situación de insolvencia inminente con seis meses de antelación y activa inmediatamente el asesoramiento especializado dispone de un abanico de opciones radicalmente distinto al de una empresa que espera hasta que los acreedores han iniciado ejecuciones y los contratos clave están en riesgo de resolución.
El asesoramiento temprano tiene tres dimensiones en el sector tecnológico. La primera es el diagnóstico jurídico-financiero: ¿cuál es la situación real de la empresa?, ¿en qué momento del espectro insolvencia inminente / insolvencia actual se encuentra?, ¿qué activos y garantías son prioritarios? La segunda es el diseño de la estrategia: ¿refinanciación bilateral con los bancos?, ¿plan de reestructuración con homologación judicial?, ¿venta de unidad productiva en preconcurso? La tercera es la ejecución ordenada del proceso, asegurando que los plazos legales se cumplen, que los órganos de administración actúan con la diligencia exigida y que las negociaciones con los acreedores se desarrollan sobre una base jurídica sólida.
Para una visión integral de los instrumentos disponibles en el Derecho español de reestructuración e insolvencia, recomendamos visitar nuestra área de práctica de reestructuración e insolvencia, donde se describen con detalle los instrumentos disponibles y el enfoque de trabajo de Velarde & Vidal.
Antes de iniciar cualquier proceso de refinanciación, la dirección de una empresa tecnológica debería verificar los siguientes puntos. No se trata de una lista exhaustiva, pero cubre los riesgos que con mayor frecuencia generan problemas en la práctica.
Este checklist no sustituye al análisis jurídico individualizado. Cada empresa tiene una estructura de activos, contratos y deuda distinta. Pero constituye un punto de partida útil para que la dirección llegue a la primera reunión con sus asesores con una visión ordenada de su posición.
Para una perspectiva adicional sobre cómo los procesos de insolvencia afectan a sectores con activos complejos, puede resultar de interés nuestro análisis sobre insolvencia transfronteriza en sectores con activos complejos.
El asesoramiento en reestructuración e insolvencia tecnológica se solapa con frecuencia con otras áreas de práctica. Las empresas tecnológicas que afrontan una refinanciación suelen necesitar también apoyo en Derecho societario y operaciones para revisar la estructura de capital y las opciones de entrada de nuevos inversores. Del mismo modo, los aspectos fiscales de una reestructuración – el tratamiento de las quitas, la planificación de la estructura post-reestructuración – requieren coordinación estrecha con el área fiscal. En Velarde & Vidal abordamos estos procesos de forma integrada, con equipos especializados que trabajan de forma coordinada para que la solución jurídica y la solución fiscal sean coherentes entre sí.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
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