Inmobiliario y construcción: preguntas sobre pactos de socios

En el sector inmobiliario y de construcción, la entrada de un nuevo socio o inversor, la venta de una participación o la reorganización de una sociedad holding pueden representar la oportunidad decisiva para el crecimiento de una empresa. Sin embargo, esas mismas operaciones contienen riesgos que solo emergen cuando ya es tarde para reencuadrarlos. La diferencia entre cerrar en condiciones ventajosas y quedar en una posición subordinada dentro de la propia sociedad suele depender de un instrumento que muchos promotores y constructores subestiman: el pacto de socios.

¿Por qué el pacto de socios es especialmente crítico en el sector inmobiliario y de construcción?

La estructura societaria del sector presenta particularidades que no se dan en otros ámbitos. Las sociedades de propósito específico (SPV, por su denominación anglosajona), las sociedades holding que agrupan activos inmobiliarios y las uniones temporales de empresas son vehículos frecuentes en promoción, cooperación constructora e inversión. En todos ellos, la relación entre los socios no puede dejarse a la interpretación de unos estatutos estándar.

En nuestra experiencia asesorando a empresas del sector, los conflictos más costosos no surgen durante la construcción del activo. Surgen en la fase de desinversión, cuando las expectativas de precio, el control de las decisiones de gestión y el derecho de arrastre o de acompañamiento (drag-along y tag-along) no estaban claramente establecidos desde el inicio.

¿Cuál es la consecuencia práctica? Un socio minoritario sin cláusula de tag-along pierde la posibilidad de vender al mismo precio que el mayoritario. Un promotor sin un derecho de preferencia adecuado puede ver su participación diluida ante una ampliación de capital que no consintió. Estos escenarios no son excepcionales. Son habituales.

El sector añade, además, una dimensión de valoración especialmente conflictiva. Los activos inmobiliarios – suelo, promociones en curso, carteras de alquiler – varían de valor con rapidez. Un pacto de socios bien diseñado incorpora mecanismos de valoración predeterminados que evitan la litigiosidad posterior sobre el precio de salida.

¿Qué debe contener un pacto de socios en una sociedad de promoción o construcción?

No existe un modelo universal. El contenido depende del tipo de operación, de la estructura societaria elegida y de la distribución de poder entre los socios. Aun así, hemos observado que los pactos más robustos en este sector comparten un núcleo de cláusulas irrenunciables.

Gobierno y toma de decisiones: la distribución de votos y la lista de materias reservadas – aquellas que requieren unanimidad o mayorías reforzadas – definen quién controla realmente la sociedad. En una joint venture inmobiliaria, la aprobación del presupuesto de obra, la contratación de deuda garantizada con el activo o la venta del suelo son decisiones que deben quedar taxativamente reguladas.

Las cláusulas de aportación son igualmente relevantes. Si el proyecto necesita financiación adicional y un socio no puede o no quiere aportar, el pacto debe prever si se diluye, si puede endeudarse con los demás socios o si tiene derecho a ser comprado en ese momento a un precio previamente acordado.

Transmisibilidad de participaciones: el derecho de adquisición preferente, el derecho de acompañamiento (tag-along) y el derecho de arrastre (drag-along) son las tres palancas de control sobre quién puede entrar en la sociedad y en qué condiciones. En proyectos con un horizonte de desinversión definido – habitual en fondos inmobiliarios y en proyectos de desarrollo residencial – el drag-along garantiza al socio mayoritario la capacidad de cerrar una venta sin que un minoritario la bloquee.

Mecanismos de valoración y de salida: fijar por anticipado cómo se valora la sociedad – por tasación independiente, por múltiplos de rentabilidad del activo o por el valor de mercado certificado – reduce de forma significativa la litigiosidad en las salidas. En el sector inmobiliario, donde la valoración del activo subyacente es el núcleo del precio, este punto resulta especialmente sensible.

Cláusulas de no competencia (non-compete): un socio que se separa de una promotora puede, en ausencia de restricción, iniciar una actividad competidora de inmediato. La cláusula de no competencia, para ser oponible, debe delimitar el ámbito geográfico, la actividad y la duración de forma razonable conforme a la normativa mercantil y laboral vigente.

¿Qué es la due diligence en una operación de M&A inmobiliaria y por qué resulta imprescindible antes de firmar el pacto?

La diligencia debida (due diligence) es el proceso de revisión de los aspectos jurídicos, financieros y técnicos de una sociedad o activo antes de cerrar una operación de compraventa de empresa o de entrada de un socio. En el sector inmobiliario y de construcción, su alcance va más allá de lo habitual en otros sectores.

Una due diligence inmobiliaria examina, entre otros aspectos, la titularidad registral de los activos, las cargas y gravámenes inscritos en el Registro de la Propiedad, las licencias urbanísticas y su estado de tramitación, los contratos de arrendamiento vigentes y sus condiciones de resolución, los avales y garantías prestados y la estructura de deuda hipotecaria.

¿Por qué debe preceder a la firma del pacto? Porque el contenido del pacto depende de lo que revele la revisión. Si la due diligence detecta una contingencia urbanística relevante – por ejemplo, una licencia de actividad no inscrita o una permuta de suelo con condición suspensiva pendiente – el precio de la operación y las garantías del vendedor deben reflejar ese hallazgo. Un pacto negociado antes de completar la revisión puede quedar obsoleto en horas.

En nuestra práctica, hemos asesorado a empresas que llegaron a la firma con el pacto ya acordado y tuvieron que renegociar condiciones esenciales porque la revisión reveló cargas no declaradas o litigios urbanísticos pendientes. Esa renegociación tardía es siempre más costosa, en tiempo y en relación entre las partes, que haberla anticipado.

¿Cómo se articula el pacto de socios con la sociedad holding en el sector inmobiliario?

La sociedad holding es, en el sector inmobiliario, un vehículo común. Permite agrupar varios activos o proyectos bajo una estructura corporativa que optimiza la fiscalidad, facilita la entrada de inversores y simplifica la transmisión de participaciones. Sin embargo, introduce una capa de complejidad societaria que el pacto de socios debe gestionar con precisión.

Cuando los socios convienen en sus derechos a nivel de la holding, deben prever la traslación de esos derechos a las filiales operativas. Si el pacto fija un derecho de preferencia en la holding pero las transmisiones se producen a nivel de la sociedad propósito específico, el mecanismo puede resultar inoperante. Esta disociación entre el nivel donde se firma el pacto y el nivel donde se producen los movimientos patrimoniales es uno de los errores estructurales más frecuentes que detectamos.

La estructura holding también plantea la cuestión del régimen de neutralidad fiscal en la transmisión de participaciones. La normativa tributaria vigente prevé regímenes de diferimiento y de exención para las plusvalías obtenidas en la transmisión de participaciones que cumplan determinados requisitos. La planificación de estos aspectos debe hacerse de forma coordinada entre el asesoramiento societario y el fiscal antes de que la estructura quede fijada en el pacto.

Puede ampliar la perspectiva societaria de estas operaciones en nuestra sección de Derecho societario y operaciones (M&A), donde encontrará información sobre los instrumentos disponibles para la reorganización y el gobierno corporativo de grupos empresariales.

¿Qué plazos y costes conlleva negociar y ejecutar un pacto de socios en el sector?

No hay un plazo estándar. La negociación de un pacto de socios en una operación inmobiliaria depende de la complejidad de la estructura, del número de partes y del volumen de activos implicados. Lo que sí es constante es que los plazos son ajustados en relación con los compromisos comerciales que ya han asumido las partes.

En la práctica habitual del sector, una operación de entrada de un inversor en una promotora inmobiliaria mediana puede requerir entre cuatro y doce semanas desde la firma de una hoja de términos (term sheet) hasta el cierre. Ese calendario incluye la due diligence, la negociación del pacto, la aprobación interna de las partes y la firma ante notario cuando se requiere elevación a público.

El coste del asesoramiento jurídico en estas operaciones no es equivalente al coste de no tenerlo. Un pacto de socios mal redactado puede resultar en bloqueos societarios prolongados que consumen más recursos en litigación que la operación original. Hemos visto sociedades inmobiliarias paralizadas durante meses por la ausencia de un mecanismo de desempate cuando los socios mantenían participaciones iguales.

El pacto de socios, adicionalmente, tiene eficacia entre las partes firmantes pero no frente a terceros. Esto tiene implicaciones directas en el sector: si el pacto establece un derecho de adquisición preferente pero no se refleja en los estatutos con la protección adecuada, un tercero de buena fe que adquiera la participación en el Registro Mercantil puede no quedar vinculado por ese pacto. Conviene verificar la interacción entre el pacto y los estatutos con la normativa societaria vigente.

Para una comparativa detallada de los modelos de pacto más habituales en el sector, le recomendamos consultar nuestra comparativa sobre pactos de socios en inmobiliario y construcción.

¿Qué riesgos hay que evitar en la negociación de un pacto de socios en inmobiliario?

El error más extendido es asumir que los estatutos sociales estándar son suficientes para regular la relación entre socios. Los estatutos son un instrumento de gobierno corporativo mínimo, no un acuerdo completo de convivencia societaria. Su capacidad de adaptación a la casuística del sector inmobiliario es limitada.

Identificamos cinco riesgos recurrentes en este sector:

• Ausencia de mecanismo de salida forzosa: si no hay cláusula de drag-along o buy-sell (compra forzosa a precio predeterminado), un socio minoritario puede bloquear indefinidamente la venta de un activo o de la sociedad.
• Valoración no pactada: dejar la valoración de la participación a la negociación en el momento de la salida genera conflictos que terminan, con frecuencia, en impugnaciones judiciales o en arbitraje.
• Confusión entre nivel holding y nivel filial: derechos pactados a un nivel que no se trasladan adecuadamente al nivel donde se producen los movimientos reales de activos.
• Incumplimiento de obligaciones de no competencia por falta de precisión: cláusulas redactadas de forma genérica, sin delimitación de actividad o de territorio, tienen difícil ejecución ante los juzgados de lo mercantil.
• Pacto firmado sin due diligence previa: asumir la estructura sin verificar cargas, contingencias o litigios pendientes del activo o de la sociedad que se adquiere.

La normativa societaria española – en particular la Ley de Sociedades de Capital – establece un marco de garantías mínimas para los socios, pero no suple la ausencia de pacto privado. La autonomía de la voluntad en el ámbito societario permite a los socios organizar sus relaciones con gran flexibilidad, siempre dentro de los límites del orden público mercantil.

¿Cómo afecta el régimen de la Ley Concursal a una sociedad inmobiliaria con pacto de socios vigente?

Esta pregunta surge con más frecuencia de la que cabría esperar. En el sector de la construcción, los ciclos económicos provocan situaciones de tensión de tesorería que, cuando no se gestionan a tiempo, derivan en insolvencia. La existencia de un pacto de socios no neutraliza el deber de solicitar el concurso de acreedores cuando concurre la situación de insolvencia actual.

Lo que sí puede hacer un pacto bien diseñado es articular los mecanismos previos al concurso: aportaciones adicionales de los socios, financiación entre socios con condiciones predeterminadas o la posibilidad de activar un plan de reestructuración extrajudicial. La reforma de la legislación concursal – que incorporó al ordenamiento español los instrumentos de reestructuración previstos en la directiva europea – amplió significativamente el margen de maniobra preconcursal para empresas que actúan con suficiente antelación.

El deber de solicitar el concurso debe cumplirse dentro de los dos meses desde que se conoció o debió conocer la insolvencia. Un pacto de socios que prevea mecanismos de alerta temprana – ratios financieros de activación, obligaciones de información periódica entre socios, derechos de información reforzados para el socio inversor – permite actuar antes de que ese plazo comience a correr.

La coordinación entre el asesoramiento societario y el concursal en estos momentos es determinante. Una reestructuración extrajudicial activada pronto, con los socios alineados en torno a un plan apoyado en el pacto, tiene muchas más posibilidades de éxito que una negociación iniciada cuando el plazo para solicitar el concurso ya está próximo a vencer.

¿Cuándo conviene contar con asesoramiento jurídico en la negociación del pacto de socios?

La respuesta breve es: antes de firmar cualquier compromiso previo. La hoja de términos o term sheet, aunque habitualmente se redacta como documento no vinculante, genera expectativas entre las partes que condicionan la negociación posterior. Si la hoja de términos no refleja con precisión los derechos de gobierno, los mecanismos de salida y los supuestos de valoración, el pacto definitivo heredará esas imprecisiones.

El asesoramiento temprano no solo reduce el riesgo de conflicto posterior. Reduce también el coste total de la operación. Una due diligence bien orientada permite identificar y cuantificar las contingencias antes de fijar el precio. Un pacto redactado con claridad desde el inicio evita renegociaciones a mitad de operación. La experiencia comparada en operaciones de M&A inmobiliario indica, de forma consistente, que el tiempo invertido en la estructura previa es el más rentable de todo el proceso.

En nuestra experiencia asesorando operaciones societarias en sectores como el tecnológico, el industrial y el de servicios – además del inmobiliario –, la incorporación tardía del asesor jurídico ha sido el factor común en los casos que terminaron en disputas entre socios. No porque los empresarios desconfiaran entre sí al inicio, sino porque los acuerdos verbales o los documentos genéricos no prevén los escenarios adversos que, inevitablemente, se producen en el ciclo de vida de cualquier proyecto.

Si está evaluando la entrada de un inversor en su sociedad inmobiliaria, la venta de una participación o la reorganización de una estructura holding, el momento adecuado para estructurar el pacto es ahora, antes de que las posiciones se hayan fijado en documentos preliminares que limiten su margen de negociación.

Si desea explorar el tratamiento de la compraventa de participaciones en otros contextos, puede consultar nuestro dosier sobre compraventa de participaciones en empresas emergentes, donde abordamos los mecanismos de protección del vendedor y del comprador en operaciones de menor escala.

Servicios relacionados

La estructuración de un pacto de socios en el sector inmobiliario y de construcción conecta de forma natural con el asesoramiento en Derecho societario y operaciones, pero también con la práctica fiscal y tributaria cuando la operación implica reorganizaciones de grupos o transmisiones de activos con impacto en el Impuesto sobre Sociedades o en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Asimismo, los proyectos que implican inversión extranjera directa requieren un análisis del régimen de control de inversiones que puede condicionar el calendario de la operación.

En Velarde & Vidal integramos el asesoramiento societario, fiscal e inmobiliario en un equipo coordinado, de modo que las decisiones de estructuración no se toman en compartimentos estancos sino con visión de conjunto sobre el impacto de cada cláusula en las distintas dimensiones de la operación.