Inmobiliario y construcción: preguntas sobre segunda oportunidad

El sector inmobiliario y de la construcción concentra una de las tasas de insolvencia más elevadas del tejido empresarial español. Las empresas promotoras, constructoras y de gestión de activos se enfrentan a ciclos de tesorería largos, elevada deuda hipotecaria y dependencia de financiación externa. Cuando el ciclo se tuerce, el administrador que no actúa a tiempo no solo compromete la viabilidad de la compañía: arriesga también su propio patrimonio personal.

¿Qué entendemos por "segunda oportunidad" en el contexto empresarial inmobiliario?

El término "segunda oportunidad" se usa en dos sentidos distintos y conviene no confundirlos. En sentido estricto, la exoneración del pasivo insatisfecho es un mecanismo diseñado para el deudor persona física de buena fe. En sentido amplio, la segunda oportunidad empresarial abarca todos los instrumentos que la legislación concursal pone a disposición de una empresa en dificultades para evitar su liquidación y reencauzar su actividad.

Para una promotora, una constructora o una gestora de patrimonio inmobiliario, esa segunda oportunidad se articula principalmente a través de tres vías: los planes de reestructuración preconcursales, el convenio de acreedores dentro del concurso de acreedores, y la transmisión de la unidad productiva como mecanismo de continuidad. Cada vía tiene requisitos, plazos y consecuencias distintos.

En nuestra experiencia asesorando a empresas del sector, la confusión entre estos instrumentos es la primera fuente de error. Un administrador que cree que el concurso implica el fin de la empresa retrasa la decisión hasta que las opciones de salvamento se han agotado. Ese retraso tiene consecuencias jurídicas directas sobre su responsabilidad personal.

La legislación concursal española, en su texto refundido reformado para transponer la Directiva de reestructuración de la Unión Europea, introdujo en 2022 un marco más flexible y más exigente a la vez. Más flexible porque amplía las posibilidades de reestructurar fuera del concurso formal. Más exigente porque endurece las consecuencias de la pasividad del deudor.

¿Cómo afecta la estructura de deuda típica del inmobiliario a los instrumentos disponibles?

La estructura financiera de una empresa inmobiliaria o constructora es, con frecuencia, muy distinta a la de una empresa industrial o de servicios. La deuda suele estar garantizada con hipotecas sobre los propios activos desarrollados o en desarrollo. Hay acreedores financieros con garantía real, subcontratistas con privilegio especial en determinados supuestos, y acreedores comerciales sin garantía.

Esta estratificación de acreedores condiciona directamente qué instrumento es el más adecuado. El plan de reestructuración permite negociar con clases de acreedores por separado. Eso es especialmente relevante cuando la entidad financiera acreedora tiene una posición garantizada muy distinta a la del proveedor de materiales o al subcontratista.

Hemos observado que las constructoras medianas con deuda hipotecaria concentrada en uno o dos activos tienen más margen de maniobra que las promotoras con deuda dispersa en múltiples proyectos. En el primer caso, un acuerdo con el banco acreedor puede ser suficiente para desbloquear la viabilidad. En el segundo, la negociación se complica y el tiempo se convierte en el recurso más escaso.

El preconcurso – la comunicación al juzgado de lo mercantil de que la empresa ha iniciado negociaciones con sus acreedores – es una herramienta de pausa. Suspende temporalmente las ejecuciones individuales y da un margen para negociar. Pero ese margen no es ilimitado: la legislación fija un plazo para alcanzar un acuerdo o solicitar formalmente el concurso.

¿Cuándo nace el deber de solicitar el concurso de acreedores y qué pasa si se incumple?

Esta es, quizás, la pregunta más crítica para el administrador de una empresa inmobiliaria en dificultades. La legislación concursal establece que, cuando la empresa se encuentra en estado de insolvencia actual, el órgano de administración tiene el deber de solicitar el concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes al momento en que conoció o debió conocer esa situación.

El incumplimiento de ese deber tiene consecuencias directas. Si el concurso termina en liquidación sin activos suficientes para satisfacer a los acreedores, el administrador que incumplió el plazo puede ver declarada la sección de calificación del concurso como culpable. La calificación culpable puede acarrear la responsabilidad personal del administrador por el déficit concursal. En términos prácticos, eso significa que el administrador responde con su propio patrimonio por las deudas que la empresa no puede pagar.

El mito más extendido entre los directivos del sector es que el concurso equivale al fin de la empresa. Esa creencia lleva a retrasar la solicitud hasta que no queda otra salida. Sin embargo, los datos del Consejo General del Poder Judicial muestran que una parte significativa de los concursos que terminan con convenio permiten la continuidad de la empresa. El convenio no es el fin: es un acuerdo con los acreedores para seguir operando con condiciones de pago renegociadas.

La distinción entre insolvencia actual e insolvencia inminente es relevante aquí. La insolvencia inminente – cuando la empresa prevé que no podrá cumplir sus obligaciones próximas – no genera aún el deber de solicitar el concurso. Sí permite, en cambio, activar los instrumentos preconcursales. Ese es el momento óptimo de intervención.

¿Qué es el plan de reestructuración y en qué se diferencia del convenio concursal?

El plan de reestructuración es el instrumento estrella de la reforma concursal de 2022. Permite a la empresa negociar con sus acreedores una modificación de la deuda – quitas, esperas, conversión en capital – fuera del concurso formal. Si los acreedores de las clases afectadas alcanzan las mayorías legalmente exigidas, el plan puede ser homologado judicialmente. Esa homologación lo hace oponible incluso a los acreedores disidentes.

El convenio concursal, en cambio, se negocia dentro del concurso de acreedores ya declarado. El proceso es más formal, más público y más costoso. El plan de reestructuración es, por tanto, el camino preferente para las empresas que actúan con antelación suficiente.

Para una empresa constructora o promotora, el plan puede incluir la venta de activos concretos a un precio acordado con los acreedores, la renegociación de los plazos hipotecarios con las entidades financieras, o la entrada de un socio industrial o financiero que aporte liquidez. Ninguna de estas opciones exige que la empresa esté en concurso formal.

La transmisión de una unidad productiva es otro instrumento relevante. Permite segregar la parte viable del negocio – contratos en ejecución, equipos, licencias, relaciones comerciales – y transmitirla a un tercero o a una nueva entidad, dejando en la empresa original los pasivos que no tienen solución. Este mecanismo se ha utilizado con éxito en constructoras con contratos de obra pública en vigor que, de haberse liquidado la empresa de forma ordinaria, habrían quedado resueltos.

¿Qué riesgos específicos enfrenta el sector inmobiliario en un proceso concursal?

Las empresas inmobiliarias y constructoras presentan riesgos específicos que no se dan con la misma intensidad en otros sectores. El primero es la valoración de los activos. En un concurso, los inmuebles se valoran a precio de mercado en el momento del proceso. Si el mercado está deprimido o si los activos tienen cargas hipotecarias superiores a su valor de tasación, el margen de maniobra para satisfacer a los acreedores se reduce drásticamente.

El segundo riesgo es la gestión de los contratos de obra en curso. La declaración del concurso no resuelve automáticamente los contratos, pero genera incertidumbre. Los clientes – promotores, administraciones públicas, comunidades de propietarios – pueden intentar resolver el contrato o retener pagos. La coordinación entre la administración concursal y la dirección de obra es esencial para evitar que los proyectos en curso se paralicen.

El tercer riesgo es la responsabilidad de los administradores. En el sector inmobiliario, las operaciones societarias previas a la insolvencia son especialmente escrutadas: transmisiones de activos entre sociedades del grupo, distribución de dividendos en ejercicios deficitarios, garantías cruzadas. Si la sección de calificación detecta operaciones que perjudicaron a los acreedores, la responsabilidad personal del administrador puede ser significativa.

En nuestra práctica, hemos observado que las estructuras societarias complejas habituales en el sector inmobiliario – SPV por proyecto, grupos con múltiples filiales, joint ventures – multiplican el riesgo de calificación culpable si no se gestionan adecuadamente antes de la crisis.

¿Cómo se gestiona la responsabilidad de los administradores en una empresa constructora en dificultades?

La responsabilidad de los administradores en situaciones de insolvencia tiene dos planos que a veces se confunden. El primero es la responsabilidad societaria: la que se deriva de la normativa de sociedades de capital por deudas sociales contraídas cuando la empresa ya se encontraba en causa de disolución sin que el administrador hubiera convocado junta o solicitado el concurso. El segundo es la responsabilidad concursal: la que puede imponerse en la sección de calificación del concurso.

Ambos planos pueden activarse de forma simultánea. Y ambos pueden afectar al patrimonio personal del administrador de forma directa. La legislación societaria establece que, cuando concurre causa de disolución – pérdidas que reducen el patrimonio neto por debajo de determinados umbrales, entre otras causas – el administrador debe convocar junta en el plazo legalmente establecido para adoptar medidas de saneamiento o acordar la disolución. Si no lo hace, responde solidariamente de las deudas posteriores.

En el sector de la construcción, donde las pérdidas pueden materializarse de forma abrupta al finalizar un ejercicio con obra paralizada o con provisiones por obra defectuosa, el momento exacto en que nace esa obligación no siempre es evidente. Determinar ese momento con precisión es una de las primeras tareas del asesoramiento jurídico en una situación de dificultad.

¿Qué puede hacer el administrador para proteger su posición? La respuesta es que actúe y documente. Actuar significa convocar junta, comunicar el preconcurso o solicitar el concurso dentro del plazo que marca la ley. Documentar significa que esa decisión y sus fundamentos queden recogidos en actas, informes y comunicaciones formales. Un administrador que actuó en el plazo correcto y lo puede demostrar tiene una posición jurídica radicalmente distinta a uno que no lo hizo.

¿Qué ocurre con los activos hipotecados durante el concurso de acreedores?

Esta es una de las preguntas más frecuentes entre los directivos de empresas promotoras y constructoras que se plantean el concurso. La respuesta no es sencilla, pero hay algunas reglas claras.

Durante el concurso, la ejecución de garantías reales sobre activos necesarios para la continuidad de la actividad queda paralizada mientras se tramita la fase común. Eso significa que el banco con hipoteca sobre el solar o sobre el edificio en construcción no puede ejecutar libremente durante ese período. Esa pausa puede ser de gran valor si la empresa necesita tiempo para concluir una obra, vender un activo o negociar un acuerdo.

Sin embargo, la paralización no es indefinida. Una vez que se abre la fase de liquidación o transcurre el plazo legal sin que se adopte un convenio, las ejecuciones pueden reanudarse. La estrategia de reestructuración debe prever ese escenario y actuar antes de que se alcance ese punto.

Los activos hipotecados que no son necesarios para la actividad empresarial – un solar sin desarrollar, un activo terminado y ya en venta, una participación en una SPV sin proyecto activo – pueden ejecutarse con mayor libertad durante el concurso, porque la legislación solo protege los activos necesarios para la continuidad. La clasificación de qué es "necesario" es, en la práctica, una cuestión que se decide en el juzgado y que depende de la argumentación de las partes.

¿Puede una empresa inmobiliaria en concurso seguir operando y firmando contratos?

Sí, y esta es una de las ideas que más sorprende a los directivos que se enfrentan por primera vez a un concurso. La declaración del concurso no implica la paralización automática de la actividad. La empresa sigue operando, sigue firmando contratos y sigue ejecutando sus proyectos.

Lo que cambia es el régimen de facultades del órgano de administración. Dependiendo del tipo de intervención que decida el juez, el administrador puede actuar de forma autónoma pero con la supervisión de la administración concursal, o puede requerir la autorización previa de la administración concursal para determinadas operaciones. La suspensión total de las facultades de administración es una medida excepcional, reservada para los casos de mayor gravedad.

En nuestra experiencia dirigiendo procesos concursales en empresas industriales y de servicios, la continuidad operativa durante el concurso es precisamente lo que permite maximizar el valor de los activos y mejorar las perspectivas de convenio. Una empresa que sigue construyendo, entregando viviendas y cobrando a sus clientes tiene más margen para negociar con sus acreedores que una empresa paralizada.

La clave es la coordinación entre la dirección, la administración concursal y los asesores jurídicos desde el primer día. Los malentendidos sobre el reparto de facultades en los primeros días tras la declaración del concurso son una fuente habitual de conflictos evitables.

¿Qué papel juega el asesoramiento jurídico temprano en la reducción del riesgo?

El asesoramiento jurídico temprano tiene un impacto directo y cuantificable sobre el resultado de una reestructuración. No es una afirmación retórica. Es la conclusión que se extrae de analizar qué factores distinguen los concursos que terminan en convenio de los que terminan en liquidación.

Las empresas que consultan a un abogado concursal cuando la tensión de tesorería empieza a ser recurrente – no cuando ya han incumplido con los bancos o con Hacienda – tienen acceso a todos los instrumentos del arsenal concursal: el preconcurso, el plan de reestructuración, la negociación bilateral con acreedores estratégicos. Las empresas que consultan cuando ya están en insolvencia declarada y con ejecuciones en marcha tienen, en la mayoría de los casos, solo dos opciones: el concurso formal o la liquidación.

¿Qué señales debe interpretar la dirección de una empresa inmobiliaria como indicadoras de que conviene consultar? Las más habituales son: incumplimiento reiterado de plazos de pago a subcontratistas, refinanciaciones bancarias en los últimos doce meses, tensión de tesorería que se resuelve aplazando pagos a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) o a la Seguridad Social, pérdidas que erosionan el patrimonio neto, y dificultades para cobrar certificaciones de obra.

El coste del asesoramiento en una fase preconcursal es sistemáticamente inferior al coste del asesoramiento en un concurso formal, que a su vez es inferior al coste de una responsabilidad personal del administrador declarada en la sección de calificación. La lógica económica del asesoramiento temprano es, por tanto, irrebatible.

Checklist: señales de alerta para la dirección de una empresa constructora o promotora

Reunimos a continuación las señales de alerta que, en nuestra práctica, preceden con mayor frecuencia a una situación de insolvencia en el sector inmobiliario y de la construcción. Ninguna de ellas, por sí sola, implica necesariamente la insolvencia. La combinación de varias sí debe motivar una consulta jurídica inmediata.

• Retraso de más de treinta días en el pago a subcontratistas o proveedores de materiales.
• Deuda con la AEAT o con la Seguridad Social en fase de apremio o con aplazamiento vigente.
• Refinanciación bancaria en los últimos doce meses con vencimiento próximo sin alternativa de financiación.
• Pérdidas acumuladas que reducen el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social.
• Activos hipotecados con valor de tasación inferior al saldo vivo de la deuda hipotecaria.
• Proyectos en curso con certificaciones impagadas y clientes que retienen pagos.
• Litigios pendientes con subcontratistas o con la propiedad que pueden generar pasivos contingentes relevantes.
• Incapacidad de obtener avales o seguros de caución para nuevas licitaciones.
• Cuentas anuales no formuladas, no aprobadas o no depositadas en el Registro Mercantil dentro del plazo legal.
• Operaciones societarias recientes entre sociedades del grupo – transmisiones de activos, préstamos intercompany, garantías cruzadas – sin documentación adecuada.

Esta lista no es exhaustiva ni equivale a un diagnóstico jurídico. Su función es orientar a la dirección sobre cuándo conviene abrir una primera conversación con un especialista en reestructuración.