Preguntas frecuentes sobre constitución de sociedades

Constituir una sociedad en España es, con frecuencia, la primera decisión jurídicamente relevante que toma un empresario. Y también la que más se improvisa. En nuestra experiencia asesorando a empresas en esta fase, la mayoría de los problemas que emergen años después – en una entrada de inversor, en un cambio de socios o en una compraventa de empresa – tienen su origen en decisiones adoptadas precipitadamente en el momento de la constitución. La oportunidad de estructurar bien la sociedad desde el principio es irrecuperable una vez que el proyecto está en marcha.

¿Qué forma jurídica conviene elegir al constituir una sociedad en España?

La elección no es neutral. Cada forma jurídica implica un régimen diferente de responsabilidad, de gobierno y de acceso a financiación. Las dos figuras predominantes en el tejido empresarial español son la sociedad de responsabilidad limitada (SL) y la sociedad anónima (SA).

La SL es la opción habitual para la pyme y para cualquier estructura de tenencia o holding. El capital mínimo es de un euro desde la entrada en vigor de la Ley Crea y Crece, aunque la normativa exige constituir una reserva legal hasta alcanzar los tres mil euros. La SA requiere un capital mínimo de 60.000 euros, con al menos el 25 % desembolsado en el momento de la constitución, y está pensada para estructuras con mayor número de accionistas o vocación de cotización.

¿Cuándo tiene sentido optar por la SA? Cuando el proyecto aspira a acceder a mercados de capitales, cuando el número de inversores es elevado o cuando la estructura de gobierno exige órganos complejos con reglas de transparencia reforzadas. Para la mayoría de las empresas de tamaño medio, la SL ofrece mayor flexibilidad estatutaria y una gestión más ágil.

Existe también la sociedad comanditaria, la sociedad colectiva y, en determinados contextos, la sociedad profesional. Cada una responde a una lógica distinta. La decisión correcta exige analizar el sector, el número de promotores, la presencia de inversores extranjeros y el horizonte temporal del proyecto. Hemos asesorado en la constitución de estructuras muy distintas – desde una SL unipersonal de un nómada digital hasta un grupo industrial con varias filiales – y el punto de partida es siempre el mismo: la forma jurídica debe seguir a la estrategia, no al contrario.

¿Qué debe contener el pacto de socios y por qué los estatutos no bastan?

Este es el malentendido más extendido en la práctica societaria española. Los estatutos son un documento público, inscrito en el Registro Mercantil y accesible a terceros. Regulan el funcionamiento de la sociedad, pero con un nivel de detalle muy limitado. El pacto de socios es el instrumento donde los fundadores acuerdan las reglas reales de su relación.

Los estatutos estándar no regulan qué ocurre cuando un socio quiere salir, qué sucede si un inversor externo pretende entrar, ni en qué condiciones se puede transferir la participación a un competidor. Tampoco fijan mecanismos de resolución de conflictos entre socios ni garantizan la permanencia del equipo fundador. El pacto de socios suple estas carencias.

Un pacto de socios bien redactado incluye, como mínimo: cláusulas de derechos de arrastre (drag-along) y acompañamiento (tag-along), derechos de adquisición preferente, reglas de valoración de participaciones en caso de salida, compromisos de permanencia y dedicación, mecanismos de desbloqueo en caso de empate y restricciones de no competencia. Cada una de estas cláusulas tiene consecuencias directas sobre el control y el precio de cualquier operación futura.

En nuestra práctica, hemos observado que las empresas que no tienen un pacto de socios desde el principio afrontan negociaciones mucho más costosas cuando llega el primer inversor. El inversor – sea un fondo de capital riesgo, un industrial o un family office – siempre exigirá un pacto. Si no existe, lo redactará él. Y lo hará en sus propios términos.

La recomendación es clara: el pacto de socios debe negociarse y firmarse antes o en el mismo momento de la constitución. Esperar a que surja un conflicto o a que aparezca un inversor es esperar demasiado.

¿Cómo se estructura una sociedad holding y qué ventajas ofrece?

La sociedad holding es una figura de planificación jurídica y fiscal que muchos empresarios descubren tarde. Consiste en interponer una sociedad matriz que ostenta las participaciones de las filiales operativas. Su utilidad es múltiple.

Desde el punto de vista de la protección del patrimonio, la holding separa los activos estratégicos – inmuebles, marcas, tesorería acumulada – de los riesgos operativos. Una contingencia en la filial operativa no arrastra directamente a la matrix ni a sus activos. Esta estructura es especialmente relevante en sectores con exposición a responsabilidad contractual o regulatoria.

Desde el punto de vista de la planificación fiscal, la normativa tributaria española prevé mecanismos de exención sobre dividendos y plusvalías obtenidos por la holding procedentes de sus filiales, cuando se cumplen determinadas condiciones de participación y antigüedad. Esto permite que los beneficios generados en las filiales se acumulen en la holding sin tributar de nuevo, y se reinviertan o distribuyan de manera más eficiente.

¿Cuándo tiene sentido constituir una holding? Cuando el grupo cuenta con más de una línea de negocio, cuando se prevé la entrada de inversores en alguna de las filiales sin afectar al resto, cuando existe un proceso de planificación sucesoria o cuando se contempla una operación de compraventa de empresa en el horizonte. La holding también simplifica la diligencia debida (due diligence) que realizará cualquier comprador o inversor.

La constitución de una holding no es compleja en términos puramente formales. La complejidad reside en su diseño: qué activos se aportan, en qué momento, con qué estructura de capital y con qué implicaciones fiscales en la aportación. Cada decisión tiene efectos que conviene anticipar.

¿Cuáles son los plazos y trámites del proceso de constitución?

La constitución de una SL en España puede completarse en un plazo de días o de semanas, según la vía elegida y la complejidad de la estructura. El proceso comprende varias fases secuenciales.

El primer paso es la obtención de la denominación social, que se solicita al Registro Mercantil Central. El certificado acredita que el nombre elegido no está registrado y tiene una vigencia limitada. Sin él no puede otorgarse la escritura.

A continuación, los fundadores depositan el capital social en una cuenta bancaria y obtienen el certificado de desembolso. En el caso de aportaciones no dinerarias – inmuebles, participaciones, derechos – la normativa exige una valoración previa que garantice la realidad de la aportación.

El tercer paso es el otorgamiento de la escritura pública de constitución ante notario. En la escritura se incorporan los estatutos sociales, los datos de los socios fundadores, el cargo del órgano de administración y el domicilio social. La calidad de los estatutos en este momento es determinante.

Tras la escritura, la sociedad debe liquidar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su modalidad de operaciones societarias. La sociedad también debe obtener el Número de Identificación Fiscal (NIF) provisional ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) y proceder a la inscripción en el Registro Mercantil, que le otorga personalidad jurídica plena.

El conjunto del proceso, sin incidencias, puede completarse en un plazo de dos a cuatro semanas. Las demoras más frecuentes provienen de la obtención de la denominación, de la formalización de aportaciones no dinerarias o de la complejidad de los estatutos. Cuando la constitución forma parte de una operación más amplia – una entrada de inversor, una reestructuración de grupo o una operación de compraventa de empresa – los plazos deben coordinarse con el calendario de la operación principal.

¿Qué errores frecuentes cometen los fundadores al constituir la sociedad?

Los errores más costosos no son los formales. Son los estratégicos. Y casi siempre son evitables con asesoramiento temprano.

El primero es adoptar estatutos estándar sin adaptarlos al proyecto concreto. Los modelos genéricos cubren los mínimos legales, pero no reflejan la realidad del negocio ni los acuerdos entre los socios. Una cláusula de transmisión de participaciones redactada sin cuidado puede bloquear una operación años después.

El segundo error es no prever la salida desde el inicio. Los socios que constituyen una sociedad en un momento de entusiasmo rara vez quieren pensar en escenarios de conflicto o disolución. Pero precisamente en ese momento – cuando la relación es buena y los intereses están alineados – es cuando se negocian las mejores condiciones para todos. Cuando el conflicto ya existe, las posiciones se endurece y el coste de la negociación se multiplica.

El tercer error es elegir una forma jurídica inadecuada para el perfil de inversión previsto. Un fondo de capital riesgo o un inversor institucional esperará encontrar una estructura que facilite su entrada, su salida y la distribución de resultados. Si la forma jurídica o los estatutos no lo permiten, habrá que hacer adaptaciones costosas antes de cerrar la operación.

El cuarto error es ignorar las implicaciones fiscales de la estructura desde el principio. La constitución de una sociedad activa el tratamiento fiscal de las futuras distribuciones de dividendos, de las transmisiones de participaciones y de las posibles aportaciones de activos. Una estructura diseñada sin coordinación jurídica y fiscal puede generar una carga tributaria innecesaria cuando llegue la operación de salida.

El quinto error – y quizás el más frecuente entre los proyectos tecnológicos y de innovación – es no registrar los derechos de propiedad intelectual a nombre de la sociedad desde el inicio. Si los desarrollos, las marcas o los activos digitales permanecen en manos de los fundadores a título personal, la due diligence de cualquier inversor pondrá de manifiesto esta carencia, lo que puede retrasar o frustrar la operación.

¿Qué papel tiene la diligencia debida en el momento de constituir o adquirir una sociedad?

La diligencia debida (due diligence) no es exclusiva de las grandes operaciones de fusiones y adquisiciones. Tiene relevancia desde el momento mismo de la constitución, y su importancia crece a medida que el proyecto incorpora socios, inversores o activos de terceros.

En el contexto de la constitución, la due diligence equivale a la verificación previa de que los activos que se aportan al capital son reales, que las declaraciones de los fundadores sobre su situación jurídica y fiscal son exactas, y que no existen contingencias ocultas que vayan a trasladarse a la sociedad recién creada. Esta verificación es aún más relevante cuando la constitución se produce mediante la aportación de una rama de actividad, de un negocio en marcha o de participaciones en otras sociedades.

En el contexto de la adquisición de una sociedad ya existente, la due diligence es el instrumento que permite al comprador conocer lo que realmente adquiere. Su alcance abarca las áreas jurídica, fiscal, laboral, mercantil y, en sectores específicos, técnica o medioambiental. El resultado de la due diligence determina el precio, las garantías que el vendedor debe asumir y las condiciones suspensivas del contrato.

Hemos asesorado operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios. En todas ellas, la calidad de la due diligence – y la anticipación de los problemas que detecta – ha sido el factor determinante en la capacidad de negociación del cliente. Un vendedor que conoce de antemano los puntos débiles de su empresa puede abordarlos antes de la venta. Un comprador que no hace la due diligence compra también los problemas que no ve.

¿Cómo influye la constitución de la sociedad en una futura operación de M&A?

La respuesta directa es: de manera decisiva. Las operaciones de compraventa de empresa, de fusión o de entrada de inversor son, en gran medida, una auditoría retroactiva de todas las decisiones que se tomaron – o no se tomaron – desde la constitución.

Una sociedad bien constituida, con estatutos adaptados, con un pacto de socios vigente y con sus activos correctamente titulados, reduce el tiempo y el coste de la due diligence. Un comprador o inversor que encuentra la documentación en orden genera menos requerimientos de información, menos representaciones y garantías en el contrato y, en consecuencia, menores ajustes al precio.

Por el contrario, una sociedad con estatutos genéricos, sin pacto de socios, con activos intangibles no registrados o con contingencias fiscales o laborales no resueltas, exige un proceso de saneamiento previo a cualquier operación. Este proceso tiene un coste en tiempo y en dinero que, con frecuencia, supera con creces lo que habría costado el asesoramiento inicial.

La estructura holding, cuando está bien diseñada desde el principio, también facilita las operaciones de M&A parciales – la venta de una filial o de una línea de negocio – sin afectar al resto del grupo. Esta flexibilidad tiene un valor real en el momento de negociar.

Para los fundadores que tienen en mente una salida futura – sea a un industrial, a un fondo o mediante una fusión – el horizonte de la operación debe estar presente en la mesa el día en que se constituye la sociedad. No para anticipar todos los detalles, sino para evitar los errores que imposibilitan o encarecen la salida.

Si quiere entender cómo le afecta este análisis a su proyecto concreto, escríbanos a info@velardevidal.com y le respondemos sin compromiso.

Puede ampliar la información sobre las distintas dimensiones del Derecho societario en nuestra área de práctica de Derecho societario y operaciones (M&A), donde encontrará recursos sobre gobierno corporativo, reestructuraciones y operaciones transfronterizas.

¿Qué aspectos fiscales son clave en la constitución de una sociedad?

La constitución de una sociedad activa un conjunto de decisiones fiscales que condicionarán el régimen tributario del negocio durante años. No se trata de optimización agresiva, sino de no cometer errores estructurales que generen sobrecostes evitables.

El primero es la elección del domicilio fiscal. El domicilio determina la administración tributaria competente y, en el caso de las Comunidades Autónomas con régimen fiscal especial – el País Vasco, Navarra y las Islas Canarias –, puede implicar un régimen de tributación diferente. El cambio posterior de domicilio tiene implicaciones que conviene analizar antes de la constitución.

El segundo es el régimen del Impuesto sobre Sociedades. El tipo general es del 25 %. Las entidades de nueva creación que obtienen una base imponible positiva tributan al 15 % en el primer período impositivo con base positiva y en el siguiente, lo que constituye un incentivo fiscal relevante en la fase inicial del proyecto. Este tipo reducido tiene condiciones específicas que conviene verificar.

El tercero es la fiscalidad de la estructura de aportaciones. Si los socios aportan activos no dinerarios – inmuebles, participaciones, derechos de propiedad intelectual – la normativa tributaria exige que la valoración sea coherente con el valor de mercado. Una aportación incorrectamente valorada puede generar ajustes fiscales posteriores.

El cuarto es la planificación de la retribución de los socios administradores. El régimen fiscal de la retribución – como salario, como dividendo o como combinación de ambos – tiene implicaciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) y en las cotizaciones a la Seguridad Social que conviene estructurar desde el inicio.

La coordinación entre el asesoramiento jurídico-societario y el fiscal en el momento de la constitución no es un lujo. Es la diferencia entre una estructura que funciona con eficiencia durante años y una que genera fricciones cada vez que se produce un movimiento en el capital o en la dirección de la empresa.

¿Cuándo es necesario asesoramiento jurídico especializado en la constitución de una sociedad?

Siempre que la constitución no sea meramente formal. Y en la práctica empresarial, pocas constituciones son meramente formales.

La constitución de una SL unipersonal con actividad simple y capital reducido puede gestionarse con un asesor generalista. Pero en cuanto aparecen varios socios, activos relevantes, inversores externos, estructura internacional o vocación de crecimiento, el asesoramiento especializado deja de ser opcional.

Los supuestos que requieren asesoramiento societario especializado incluyen: la constitución de una holding o estructura de grupo, la incorporación de inversores desde el inicio (business angels, fondos, coinversores industriales), la aportación de activos de propiedad intelectual o de ramas de actividad, la presencia de socios no residentes en España, la constitución de una sociedad profesional regulada y cualquier operación en la que la constitución forme parte de un proceso de reestructuración mayor.

En nuestra experiencia, las empresas que buscan asesoramiento jurídico antes de constituir la sociedad – no después de que surja el primer problema – reducen significativamente el coste jurídico total a lo largo del ciclo de vida de la empresa. El asesoramiento temprano no es un gasto: es la inversión con mejor retorno en el ámbito jurídico-empresarial.

Si está evaluando la constitución de su sociedad o tiene dudas sobre la estructura más adecuada para su proyecto, puede consultar también nuestro análisis sobre operaciones de M&A en el mercado español, donde abordamos con mayor profundidad las claves de las operaciones de compraventa de empresa.

¿Qué checklist debe revisar antes de firmar la escritura de constitución?

Este listado no es exhaustivo ni sustituye al asesoramiento jurídico específico, pero recoge los puntos que con más frecuencia generan problemas en la práctica.

• Denominación social obtenida y reservada ante el Registro Mercantil Central.
• Objeto social redactado con suficiente amplitud para cubrir la actividad presente y las líneas de expansión previstas.
• Capital social adecuado al tipo societario elegido y desembolsado en la forma que exige la normativa.
• Estatutos sociales adaptados al proyecto: régimen de transmisión de participaciones, órgano de administración, derechos de los socios y mecanismos de adopción de acuerdos.
• Pacto de socios negociado, firmado o en proceso de firma simultánea a la escritura.
• Activos de propiedad intelectual identificados y aportados o licenciados a la sociedad en términos claros.
• Estructura fiscal revisada: domicilio, régimen de tributación, retribución de los administradores.
• Identificación de eventuales obligaciones de comunicación o autorización previa por razón del sector o de la presencia de socios extranjeros.
• Calendario de trámites post-constitución: inscripción en el Registro Mercantil, obtención del NIF definitivo ante la AEAT, alta en el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y en el Impuesto sobre Actividades Económicas si procede.
• Previsión de los hitos de gobierno societario en el primer ejercicio: formulación de cuentas anuales dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio, aprobación por la junta general y depósito en el Registro Mercantil dentro del mes siguiente a la aprobación.

Cada punto de este listado puede parecer menor de forma aislada. En conjunto, definen si la sociedad está en condiciones de crecer, de incorporar socios o de ser vendida sin fricciones.

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La constitución de una sociedad es, con frecuencia, el punto de partida de necesidades jurídicas más amplias. En Velarde & Vidal también asesoramos en operaciones de M&A, en la estructuración de grupos societarios y en procesos de reestructuración e insolvencia cuando el escenario cambia. Si su proyecto tiene dimensión canaria o internacional con punto de apoyo en las Islas, puede consultar nuestra práctica de Derecho societario y M&A en Las Palmas, donde abordamos también los incentivos del Régimen Económico y Fiscal de Canarias.