En el marco regulatorio vigente en España, el deber de lealtad de los administradores es una de las exigencias más exigentes que impone la legislación societaria a quienes dirigen una empresa. No se trata de una obligación genérica de buena conducta. Es un estándar jurídico preciso, con consecuencias patrimoniales directas para el administrador que lo incumple y para la sociedad que no lo exige. Muchas compañías descubren su alcance real cuando ya se ha producido el daño.
El deber de lealtad forma parte del núcleo de obligaciones fiduciarias que la normativa societaria española impone a los administradores. No basta con gestionar con diligencia técnica. El administrador debe actuar siempre en interés de la sociedad y evitar situaciones en las que su interés personal entre en conflicto con el interés social.
La Ley de Sociedades de Capital configura este deber con un contenido muy concreto. Incluye, entre otros elementos, la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio de la sociedad, la obligación de comunicar cualquier situación de conflicto de interés, la abstención en las decisiones en las que el administrador tenga interés propio y la prohibición de hacer uso de los activos o la información de la sociedad en beneficio propio o de personas vinculadas.
En nuestra experiencia asesorando a empresas en España, uno de los errores más frecuentes es confundir el deber de diligencia con el deber de lealtad. Son obligaciones distintas. El deber de diligencia exige un estándar de gestión técnicamente competente. El deber de lealtad es de naturaleza fiduciaria: requiere que el administrador no tenga agenda propia frente a la sociedad. El incumplimiento de uno no implica automáticamente el del otro, pero ambos generan responsabilidad.
El deber de lealtad se activa con más frecuencia de la que muchos administradores anticipan. En la práctica, las situaciones de riesgo más habituales son las siguientes.
La junta general es el órgano que, en determinados supuestos, puede autorizar al administrador a realizar alguna de estas conductas. Sin esa autorización, la conducta es ilícita. Conviene verificar con la normativa vigente qué supuestos requieren autorización expresa de la junta y cuáles pueden ser dispensados por el consejo de administración.
Uno de los escenarios más delicados es el del administrador que participa en una decisión del consejo en la que tiene un interés directo o indirecto. La legislación societaria establece con claridad que ese administrador debe comunicar la situación de conflicto a los demás miembros del consejo y abstenerse de intervenir en la deliberación y en la votación.
Esta obligación es operativa incluso cuando el conflicto parece menor. Hemos observado que en empresas de capital familiar o en estructuras de grupos empresariales con participaciones cruzadas, los conflictos de interés son especialmente frecuentes. El administrador que preside tanto la sociedad matriz como la filial no puede votar en operaciones entre ambas entidades sin haber seguido el procedimiento de conflicto de interés.
¿Qué ocurre si no se respeta este procedimiento? El acuerdo adoptado con la participación del administrador en conflicto puede ser impugnado. La acción de impugnación de acuerdos sociales tiene un plazo de caducidad de un año desde su adopción como regla general, aunque los acuerdos contrarios al orden público no caducan. Este plazo es corto y, con frecuencia, transcurre antes de que la parte perjudicada haya evaluado sus opciones.
Las consecuencias son de tres órdenes distintos y pueden acumularse.
Responsabilidad civil frente a la sociedad. La sociedad puede ejercer la acción social de responsabilidad para reclamar al administrador los daños causados. Esta acción puede ser ejercitada por la propia sociedad, pero también por los socios que representen una determinada participación en el capital cuando la sociedad no actúa. El beneficio obtenido por el administrador en su infracción también puede ser objeto de reclamación: la sociedad puede exigir que le sea restituido.
Responsabilidad civil frente a socios y terceros. La acción individual de responsabilidad permite a socios y terceros reclamar directamente al administrador cuando el daño les ha afectado en su patrimonio personal, de forma distinta al daño causado a la sociedad.
Consecuencias en el ámbito penal. En función de la gravedad de la conducta, determinadas infracciones del deber de lealtad pueden tener encaje en tipos penales como la administración desleal o la apropiación indebida. El asesoramiento en este ámbito exige una visión conjunta del riesgo civil y del riesgo penal.
Ninguna de estas vías de responsabilidad se excluye automáticamente entre sí. Una misma conducta puede generar simultáneamente una reclamación civil de la sociedad, una demanda individual de un socio y una denuncia penal.
Este es uno de los puntos en los que el deber de lealtad adquiere mayor relevancia práctica en operaciones de M&A. Cuando una sociedad está en proceso de venta o de entrada de nuevos inversores, el administrador sigue teniendo plena vigencia de sus obligaciones fiduciarias. De hecho, la presión del proceso puede aumentar los riesgos.
En primer lugar, el administrador tiene acceso a información confidencial sobre la sociedad que no puede utilizar para su beneficio personal en el contexto de la transacción. Si el administrador es también vendedor, deberá gestionar cuidadosamente la frontera entre su posición como gestor de la sociedad y su posición como parte en la operación.
En segundo lugar, la diligencia debida (due diligence) que lleva a cabo el comprador examinará con detalle las operaciones vinculadas del período anterior a la transacción, las remuneraciones de administradores y las posibles situaciones de conflicto de interés no resueltas. Los hallazgos en esta área pueden tener un impacto directo en el precio y en las garantías exigidas.
En tercer lugar, el pacto de socios es el instrumento más adecuado para regular, en el contexto de la operación, las obligaciones de los administradores que permanecen en la sociedad tras el cierre. Una cláusula de no competencia (non-compete) bien diseñada, junto con mecanismos de reporte al nuevo socio inversor, reduce el riesgo de conflictos futuros. Con los estatutos estándar no basta para regular estas relaciones: el pacto de socios y la diligencia debida determinan quién controla la sociedad y a qué precio se cierra la operación.
Puede ampliar información sobre la estructura de estas operaciones en nuestra página dedicada a Derecho societario y operaciones (M&A).
La prevención es siempre más eficiente que el litigio posterior. En nuestra práctica de asesoramiento a empresas en España, recomendamos articular la protección en tres niveles.
Nivel 1: documentación institucional. Los estatutos sociales deben incluir disposiciones claras sobre el régimen de conflictos de interés, las operaciones vinculadas y el procedimiento de autorización aplicable. El reglamento del consejo de administración, cuando existe, debe desarrollar estos mecanismos con el detalle suficiente para que sean operativos.
Nivel 2: políticas internas. Las empresas de cierta dimensión deberían contar con una política de conflictos de interés y con un canal o procedimiento para que los administradores comuniquen sus situaciones de conflicto. Esta documentación tiene también valor probatorio si la empresa necesita demostrar en el futuro que los procedimientos se respetaron.
Nivel 3: trazabilidad en las decisiones del consejo. Las actas del consejo de administración deben reflejar con precisión las abstenciones por conflicto de interés, los procedimientos de autorización de operaciones vinculadas y los fundamentos de las decisiones relevantes. Una junta general bien documentada y unas actas del consejo completas son, con frecuencia, la primera línea de defensa frente a una reclamación de responsabilidad.
Esta distinción es técnicamente relevante y, en la práctica, genera confusión con frecuencia. El deber de lealtad en sentido estricto es una obligación impuesta a los administradores por la legislación societaria. Los socios, como tales, no están sujetos al mismo régimen fiduciario que los administradores.
Sin embargo, cuando el socio mayoritario tiene influencia determinante sobre el órgano de administración, o cuando ejerce de facto funciones de administración sin haber sido formalmente designado, la frontera entre su posición como socio y como administrador de hecho se vuelve relevante. La figura del administrador de hecho puede extender las responsabilidades propias del cargo a quien, sin serlo formalmente, ejerce sus funciones de modo habitual.
¿Cuándo se produce esta situación? La respuesta depende del análisis de los hechos concretos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consolidado el criterio de que lo determinante es el ejercicio real y continuado de la gestión, no la denominación formal del cargo. Hemos asesorado operaciones en las que esta distinción fue el eje central de la negociación entre socios entrantes y socios fundadores.
Si su empresa opera con una estructura de sociedad holding, la delimitación de funciones entre los administradores de la matriz y los de las filiales requiere un análisis específico. Puede ser útil la lectura de nuestro análisis comparativo sobre estructuras holding en servicios financieros para comprender cómo se organiza el gobierno en este tipo de estructuras.
En sectores con supervisión específica – como el sanitario, el farmacéutico o el financiero – el deber de lealtad de los administradores interactúa con los requisitos de idoneidad y honorabilidad exigidos por la normativa sectorial. Un administrador que haya incurrido en infracciones de su deber de lealtad puede no superar los filtros de idoneidad que exigen los reguladores sectoriales.
Durante el proceso de diligencia debida, el equipo comprador examina no solo los estados financieros y los contratos de la sociedad, sino también el historial de decisiones del consejo, las operaciones vinculadas y cualquier litigio o reclamación pendiente relacionada con la gestión de los administradores. En operaciones en el sector sanitario o farmacéutico, este análisis es especialmente exhaustivo porque la idoneidad del equipo directivo forma parte del valor de la sociedad adquirida.
Nuestro equipo ha desarrollado metodologías de diligencia debida adaptadas a estos sectores. Si está considerando una operación en el ámbito sanitario, le puede resultar útil nuestra guía sobre cómo realizar una due diligence en el sector salud y farmacéutico.
El administrador que se enfrenta a una acción de responsabilidad por supuesto incumplimiento del deber de lealtad dispone de un conjunto de mecanismos de defensa que deben articularse con precisión técnica.
El primero es la acreditación de que la conducta fue objeto de autorización por el órgano competente. Si la junta general o el consejo autorizaron la operación vinculada o dispensaron el conflicto de interés siguiendo el procedimiento previsto, la responsabilidad del administrador queda excluida en principio.
El segundo es la demostración de que el administrador actuó con plena transparencia, comunicó el conflicto y se abstuvo de la votación. La documentación del consejo es, en este punto, esencial. Un acta detallada que refleje la abstención y los fundamentos de la decisión adoptada por los demás miembros tiene un valor probatorio difícilmente sustituible.
El tercero es la impugnación de la tasación del daño. Incluso en los supuestos en los que el incumplimiento es reconocido, la cuantificación del perjuicio sufrido por la sociedad puede ser objeto de controversia técnica. La pericia económica y la argumentación jurídica sobre la causalidad son, con frecuencia, el terreno donde se decide la magnitud de la condena.
Ninguno de estos mecanismos opera de forma automática. Requieren una estrategia jurídica construida sobre el análisis previo de los hechos y la documentación disponible.
La respuesta corta es: antes de que surja el problema. El asesoramiento preventivo en materia de deber de lealtad tiene un coste significativamente inferior al de la gestión de un litigio o de una crisis de gobierno corporativo.
Los momentos en los que el asesoramiento externo aporta más valor son los siguientes.
Un empresario que vende, compra o da entrada a un inversor sin un pacto ni una diligencia debida que protejan su posición corre el riesgo de descubrir, demasiado tarde, que las responsabilidades de los administradores anteriores pasan a ser su problema. El asesoramiento temprano reduce ese coste de forma significativa.
Hemos asesorado operaciones societarias y de M&A en sectores tecnológico, industrial y de servicios, y en nuestra experiencia la identificación temprana de situaciones de conflicto de interés en el historial del consejo es uno de los factores que más incide en la estructura de las garantías y en el precio final de la transacción.
El deber de lealtad de los administradores se encuadra en el ámbito más amplio del gobierno corporativo y la gestión de riesgos societarios. Si su empresa está evaluando una operación de M&A, una reorganización de su estructura de holding o la revisión de sus órganos de administración, nuestro equipo de Derecho societario y operaciones puede acompañarle en todo el proceso. Asimismo, en operaciones que involucren activos en sectores regulados, el análisis del deber de lealtad debe integrarse en la diligencia debida desde las primeras fases del proceso.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
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