El despido es uno de los actos jurídicos de mayor riesgo para la empresa española. Un error en la causa, en el procedimiento o en la negociación previa puede convertir una decisión de gestión legítima en un contencioso costoso. La complejidad del marco laboral vigente exige que la dirección comprenda no solo el coste indemnizatorio, sino también los plazos, las formas y los umbrales que determinan si la extinción será procedente, improcedente o nula.
El Estatuto de los Trabajadores distingue tres grandes vías para extinguir la relación laboral por decisión del empleador. Cada una responde a una causa distinta y exige un procedimiento propio.
El despido disciplinario requiere causa grave y culpable imputable al trabajador: incumplimiento contractual, indisciplina, transgresión de la buena fe o absentismo injustificado, entre otros supuestos. No genera indemnización cuando es declarado procedente. Sin embargo, si la empresa no acredita suficientemente la infracción o incumple los requisitos formales, el despido se convierte en improcedente y activa la obligación indemnizatoria.
El despido objetivo se funda en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) referidas a un número reducido de trabajadores. La indemnización es de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades. La empresa debe preavisar con quince días de antelación, plazo durante el cual el trabajador tiene derecho a seis horas semanales para buscar nuevo empleo. El incumplimiento del preaviso no invalida el despido, pero obliga a su abono.
El despido colectivo – conocido como Expediente de Regulación de Empleo o ERE – entra en juego cuando la extinción supera los umbrales numéricos fijados por la legislación en función del tamaño de la plantilla. Exige un período de consultas con la representación de los trabajadores y, cuando procede, la intervención de la autoridad laboral. Hemos asesorado con frecuencia a empresas que subestimaron el peso de este período de consultas: su duración y su resultado condicionan tanto el coste como la viabilidad del proceso.
La calificación judicial del despido determina sus consecuencias económicas y, en algunos supuestos, la obligación de readmitir al trabajador. Comprender esta distinción es fundamental antes de adoptar cualquier decisión extintiva.
Un despido procedente libera a la empresa de toda obligación adicional: si las causas están acreditadas y el procedimiento es correcto, la extinción se consolida sin coste extraordinario.
El despido improcedente se produce cuando la empresa no justifica la causa o infringe los requisitos formales. En ese caso, la empresa puede optar entre readmitir al trabajador o abonarle la indemnización por improcedencia, que asciende a treinta y tres días de salario por año de servicio, con un máximo de veinticuatro mensualidades. Para los contratos anteriores a febrero de 2012, el tramo correspondiente a ese período se calcula a razón de cuarenta y cinco días, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades.
El despido nulo es la calificación más gravosa. Se produce, entre otros supuestos, cuando el despido afecta a trabajadores en situación de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, acoso o ejercicio de derechos de conciliación. La nulidad obliga a la readmisión inmediata con abono de los salarios de tramitación. En nuestra experiencia, los despidos declarados nulos generan un impacto reputacional y económico que supera con frecuencia el coste de la improcedencia.
La reforma laboral de 2021 transformó el panorama de la contratación temporal y, en consecuencia, modificó también el escenario de la extinción. Al limitar la temporalidad y reforzar el contrato fijo-discontinuo, amplió el colectivo de trabajadores con vínculos indefinidos. Esto tiene una consecuencia directa: la extinción de muchos contratos que antes se resolvían por simple finalización del plazo ahora exige causa y procedimiento.
El fijo-discontinuo, en particular, suscita dudas frecuentes sobre si su no llamamiento equivale a un despido. Los juzgados de lo social han ido delimitando este perímetro caso a caso. La doctrina consolidada apunta a que la falta de llamamiento injustificada puede activar la acción por despido con todos sus efectos.
Para las empresas con plantillas mixtas – trabajadores fijos, fijos-discontinuos y personal cedido por empresas de trabajo temporal – la correcta segmentación del colectivo afectado por cualquier reestructuración es una tarea previa imprescindible. Omitirla es uno de los errores más frecuentes que observamos en la práctica.
El despido colectivo ERE se activa cuando las extinciones superan, en un período de noventa días, los umbrales numéricos que fija la legislación laboral en función del tamaño de la empresa. También concurre cuando, siendo la empresa de más de trescientos trabajadores, las extinciones superan el treinta y tres por ciento de la plantilla en un período de referencia.
El procedimiento comienza con la apertura de un período de consultas con la representación legal de los trabajadores. Su duración máxima es de treinta días naturales, reducible a quince para empresas de menos de cincuenta trabajadores. Durante este período, empresa y representantes negocian los criterios de selección de los afectados, el calendario de ejecución y, cuando procede, medidas de acompañamiento social.
La empresa debe comunicar a la autoridad laboral competente el inicio y la conclusión del período de consultas. A diferencia del régimen anterior a 2012, la autorización administrativa ha desaparecido: la empresa puede ejecutar el ERE si concluye el período de consultas, aunque no haya acuerdo. Sin embargo, la ausencia de acuerdo incrementa el riesgo de impugnación colectiva ante los juzgados de lo social.
¿Qué ocurre cuando la empresa fragmenta artificialmente las extinciones para evitar el umbral del ERE? Los tribunales han desarrollado una doctrina antifraude consolidada que recalifica extinciones aparentemente individuales como despido colectivo encubierto, con consecuencias de nulidad. Este riesgo es especialmente relevante en restructuraciones escalonadas a lo largo del año.
El personal de alta dirección ocupa una posición singular dentro del Derecho del trabajo español. Su relación laboral se rige por una normativa específica que, en varios aspectos relevantes, difiere del régimen general del Estatuto de los Trabajadores.
La principal diferencia radica en la libre rescisión del contrato por voluntad del empleador. La empresa puede extinguir la relación con el alto directivo en cualquier momento, sin necesidad de alegar causa. A cambio, debe abonar la indemnización pactada en el contrato o, en su defecto, la que fija la normativa de alta dirección, que es inferior a la del régimen general.
No obstante, los contratos de alta dirección suelen incorporar cláusulas de blindaje indemnizatorio que elevan significativamente el coste de la extinción. En nuestra práctica, hemos visto contratos con indemnizaciones equivalentes a varios años de retribución fija más variable. La negociación del contrato en el momento de la incorporación es, por tanto, el momento clave para blindar a la empresa frente a extinciones futuras.
Otro elemento relevante es la interacción entre la extinción del contrato de alta dirección y la eventual aplicación del régimen de impatriados – conocido como régimen Beckham – cuando el directivo es un trabajador desplazado desde el extranjero. La extinción puede generar obligaciones tributarias adicionales que conviene anticipar con el equipo fiscal.
Las empresas con trabajadores desplazados al extranjero o con empleados internacionales en España se enfrentan a una capa adicional de complejidad. ¿Qué legislación rige la extinción? ¿La del país de origen, la del país de destino o la del lugar de ejecución habitual del contrato?
Con carácter general, la normativa laboral española exige que el trabajador que presta servicios en España de forma habitual – aunque su contrato se haya firmado en otro país – quede protegido por las normas de tutela mínima del ordenamiento español. Esto incluye las indemnizaciones por despido, los plazos de impugnación y las garantías formales.
Para los trabajadores acogidos al régimen de impatriados, la extinción del contrato tiene además implicaciones fiscales específicas. El tipo del veinticuatro por ciento que se aplica a las rentas hasta seiscientos mil euros durante el período de aplicación del régimen puede verse afectado si la extinción genera rentas extraordinarias que superen ese umbral.
En las operaciones de movilidad gestionadas por nuestra firma, coordinamos el análisis laboral y fiscal desde el inicio para evitar sorpresas en la fase de extinción. La planificación de la salida – igual que la de la entrada – forma parte del diseño del esquema de movilidad internacional.
Las empresas obligadas a disponer de un plan de igualdad – aquellas con cincuenta o más trabajadores en plantilla – deben garantizar que los criterios de selección en un despido colectivo son objetivos, no discriminatorios y consistentes con los compromisos asumidos en dicho plan.
La normativa antidiscriminatoria exige que los criterios de afectación en el ERE no penalicen a trabajadores por razón de género, edad, conciliación u otras circunstancias protegidas. Cuando los criterios afectan de forma desproporcionada a un colectivo con característica protegida, los tribunales pueden declarar la nulidad de las extinciones correspondientes, aunque la causa económica u organizativa sea plenamente válida.
Hemos asesorado con regularidad a empresas que, disponiendo de causa suficiente para el ERE, sufrieron impugnaciones por la deficiente definición de los criterios de selección. La revisión del plan de igualdad y la auditoría de los criterios de afectación antes de comunicar el despido colectivo es una diligencia que ahorra litigación posterior.
El trabajador dispone de veinte días hábiles desde la comunicación del despido para presentar la papeleta de conciliación previa ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) o el organismo autonómico equivalente. Ese acto interrumpe el cómputo del plazo, que se reanuda tras la celebración del acto de conciliación. Si no hay acuerdo, el trabajador puede interponer demanda ante el juzgado de lo social.
El acto de conciliación previa es obligatorio en la mayor parte de los supuestos. Su resultado – avenencia, sin avenencia o sin efecto – condiciona los pasos siguientes. La empresa debe preparar su posición para ese acto con la misma atención que para el juicio oral, porque un acuerdo en conciliación puede cerrar el conflicto a un coste sensiblemente inferior al de una sentencia de improcedencia.
En el supuesto de despido colectivo, la impugnación puede ser individual o colectiva. La impugnación colectiva se tramita ante la Audiencia Nacional o ante el Tribunal Superior de Justicia, según el ámbito territorial del despido. Los sindicatos y los representantes de los trabajadores tienen legitimación activa para ejercitar la acción colectiva.
La extinción por mutuo acuerdo – también denominada baja incentivada o desvinculación pactada – permite a empresa y trabajador acordar las condiciones de la separación sin activar el procedimiento reglado del despido. Es una vía que, bien negociada, ofrece seguridad jurídica a ambas partes.
Desde el punto de vista de la empresa, la extinción pactada elimina el riesgo de impugnación, fija el coste con certeza y permite gestionar los tiempos del proceso de reestructuración. Desde el punto de vista del trabajador, puede incluir una indemnización superior a la legal, un período de no competencia remunerado o condiciones de salida que favorezcan su posición ante el mercado.
La creencia de que indemnizar generosamente es siempre la vía más segura y barata es uno de los errores más frecuentes que observamos. En realidad, la causa, el procedimiento y la negociación previa determinan el coste real. Una extinción disciplinaria procedente, bien documentada, tiene coste cero en indemnización. Una extinción pactada sin análisis previo puede generar compromisos superiores a lo estrictamente necesario.
El momento óptimo para iniciar la negociación de una desvinculación pactada es antes de comunicar el despido formal. Una vez notificada la carta, la posición negociadora de la empresa se debilita. El asesoramiento previo a esa comunicación es, en nuestra experiencia, el que mayor valor aporta.
La práctica de los juzgados de lo social muestra con regularidad que despidos con causa suficiente son declarados improcedentes por defectos formales. Los más frecuentes son los siguientes.
Ninguno de estos errores es inevitable. Todos se previenen con una revisión jurídica previa a la notificación. El coste de esa revisión es, invariablemente, inferior al de la contingencia que evita.
La gestión de extintos laborales está estrechamente vinculada con la negociación colectiva y la prevención de riesgos. Si su empresa afronta una reestructuración que implica negociación con la representación sindical, le invitamos a consultar nuestra práctica en negociación colectiva, donde abordamos la estrategia y la gestión del período de consultas. Asimismo, los riesgos de compliance laboral asociados a la extinción – desde la verificación del plan de igualdad hasta el protocolo antiacoso – se tratan en nuestra área de prevención de riesgos y compliance laboral. Para una visión integral de nuestra práctica en esta materia, puede consultar el área de laboral y movilidad internacional.
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