El ecosistema de las empresas emergentes y el capital riesgo en España ha madurado notablemente en los últimos años, pero también ha generado una nueva categoría de situaciones de estrés financiero. Cuando una startup quema liquidez más deprisa de lo previsto o un fondo de venture capital no ejecuta la ronda de seguimiento esperada, la dirección se encuentra ante decisiones de enorme trascendencia jurídica y temporal. Ignorarlas, o gestionarlas tarde, puede convertir un problema de liquidez en un pasivo personal del administrador.
El texto refundido de la Ley Concursal, reformado en 2022 para transponer la Directiva europea de reestructuración e insolvencia, introdujo en España un régimen de planes de reestructuración preconcursal que modifica de forma sustancial el panorama disponible para las empresas en dificultad. Este marco ya no reserva los instrumentos de salvaguarda al procedimiento concursal formal. Permite actuar antes.
La reforma distingue, con nitidez, dos situaciones de partida. La primera es la insolvencia actual: la empresa no puede cumplir sus obligaciones con regularidad. La segunda es la insolvencia inminente: la empresa prevé que no podrá hacerlo en un futuro próximo. Para las startups y las participadas por fondos de venture capital, esta segunda categoría resulta especialmente relevante porque la previsión de que la ronda no se cerrará, o de que el burn rate supera la pista de aterrizaje disponible, es precisamente el momento en que el ordenamiento permite actuar.
La herramienta central del nuevo régimen es el plan de reestructuración. Se negocia con los acreedores antes del concurso. Si obtiene el respaldo de las mayorías legalmente exigidas, puede homologarse judicialmente y extenderse a acreedores disidentes dentro de la misma clase. Para la dirección de una startup, esto significa que un acreedor financiero que se niega a renegociar puede quedar sujeto al plan si el resto de su clase lo apoya.
En nuestra experiencia asesorando a empresas de base tecnológica, el desconocimiento de esta posibilidad lleva a los fundadores a ceder en condiciones desventajosas frente a un único acreedor, precisamente porque no saben que la ley les da palanca. El resultado es una dilución innecesaria o condiciones de devolución que comprometen la viabilidad futura.
Conviene también mencionar el procedimiento especial para microempresas, en vigor desde el 1 de enero de 2023. Muchas startups en fases tempranas cumplen los umbrales de acceso a este procedimiento simplificado, que reduce costes y tiempos de tramitación de forma significativa.
La confusión entre ambos instrumentos es uno de los malentendidos más extendidos entre fundadores y directores financieros de startups. Y tiene consecuencias prácticas inmediatas: quienes los confunden suelen acudir al asesoramiento demasiado tarde.
El concurso de acreedores es un procedimiento judicial de carácter universal: afecta a todos los acreedores, paraliza las ejecuciones en curso, implica la intervención del administrador concursal y, en la mayor parte de los casos, genera un estigma reputacional que acelera la pérdida de clientes y proveedores. No es el fin de la empresa, pero sí es un escenario de alta fricción operativa y coste jurídico elevado.
El plan de reestructuración, en cambio, es un instrumento extrajudicial o con homologación judicial opcional. Se negocia directamente con los acreedores financieros, puede excluir a los acreedores operativos (proveedores, empleados) si no están afectados, y no interrumpe la actividad normal del negocio. El juez interviene solo si se solicita la homologación o si hay acreedores disidentes a los que se quiere extender el plan.
¿Cuándo conviene uno u otro? La respuesta depende del grado de insolvencia, de la estructura de pasivo y de la posición relativa de los distintos acreedores. Un fondo de venture capital que tenga deuda convertible o participaciones preferentes con derecho de liquidación preferente tendrá incentivos y posiciones jurídicas muy distintos a un banco con garantía hipotecaria. Analizar esa estructura con precisión es el primer paso de cualquier proceso de reestructuración bien ejecutado.
En cualquier caso, la dualidad del sistema actual permite a las empresas escalar la intensidad de la intervención judicial según lo que la situación requiera. Esa gradualidad es una novedad relevante de la reforma de 2022 y representa una ventaja considerable frente al marco anterior.
Las startups financiadas por fondos de venture capital tienen una estructura de capital que raramente se parece a la de una empresa industrial o de servicios convencional. Esa especificidad condiciona, de forma directa, cómo se diseña y negocia un plan de reestructuración.
Los elementos más relevantes son los siguientes. Primero, la presencia de instrumentos híbridos: préstamos participativos, deuda convertible, obligaciones convertibles o notas SAFE. Estos instrumentos tienen un tratamiento jurídico diferente al de la deuda ordinaria. En un plan de reestructuración, su clasificación en clases de crédito y su potencial dilución o conversión son cuestiones que generan conflicto frecuente entre la empresa y sus inversores.
Segundo, los derechos de los socios inversores: preferencias de liquidación, cláusulas antidilución, derechos de arrastre y de acompañamiento. Ninguno de estos derechos desaparece automáticamente cuando la empresa entra en dificultad. Al contrario, algunos de ellos pueden volverse contra los fundadores precisamente en ese momento, agravando la posición de la empresa en la negociación.
Tercero, la posibilidad de que el fondo de venture capital sea, simultáneamente, acreedor y socio de la empresa. Esta doble posición genera conflictos de interés que la normativa concursal aborda, pero que requieren un análisis jurídico cuidadoso para cada caso.
En nuestra práctica hemos observado que los planes de reestructuración de startups suelen fracasar, o cerrarse en condiciones muy desfavorables para los fundadores, cuando no se anticipan estos conflictos en la fase de negociación. La solución no es evitar el plan: es diseñarlo con conocimiento preciso de la estructura de capital y de los derechos que cada parte puede ejercer.
La responsabilidad personal del administrador es, en nuestra experiencia, el aspecto que más moviliza a los fundadores y directores cuando finalmente buscan asesoramiento. Lamentablemente, suele ser también el aspecto sobre el que menos información rigurosa circula en el ecosistema emprendedor.
La legislación concursal establece que el deudor que se encuentre en situación de insolvencia tiene el deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes al momento en que conoció o debió conocer dicha situación. Este plazo es imperativo. Su incumplimiento puede derivar en la calificación del concurso como culpable y en la exigencia de responsabilidad personal al administrador por el déficit concursal.
¿Qué significa esto en la práctica para un fundador o un director financiero de una startup? Significa que la fecha en que el consejo de administración analizó los estados financieros y constató que la empresa no podía pagar sus deudas con regularidad es una fecha jurídicamente relevante. A partir de ese momento, el reloj corre.
Pero el reloj no solo puede correr hacia el concurso. Si la empresa activa un plan de reestructuración antes de que expire ese plazo de dos meses, la obligación de solicitar el concurso queda suspendida mientras dure la negociación. Ese es el espacio que el nuevo marco concursal abre para actuar con inteligencia.
Además del plazo concursal, el administrador debe gestionar otras obligaciones durante el periodo de dificultad: no realizar pagos selectivos que puedan ser calificados como actos de disposición perjudiciales para la masa, no contraer nuevas obligaciones que agraven la insolvencia, y no ocultar activos ni información relevante a los acreedores. El incumplimiento de cualquiera de estas conductas puede agravar la calificación del concurso y la responsabilidad personal.
La formulación de cuentas anuales dentro de los tres meses desde el cierre del ejercicio y su aprobación en junta en el plazo legal son también obligaciones que no se suspenden por la situación de dificultad financiera. Su incumplimiento añade un elemento adicional de vulnerabilidad jurídica al administrador.
La relación entre la empresa en dificultad y sus inversores de venture capital en un proceso de reestructuración es, frecuentemente, la más compleja del cuadro negociador. Y también la más determinante para el resultado.
El fondo de venture capital puede tener múltiples posiciones simultáneas: accionista, acreedor subordinado, acreedor con deuda convertible, o incluso acreedor con garantía sobre activos concretos. Cada una de esas posiciones tiene un tratamiento diferente en el plan de reestructuración y genera incentivos distintos en la negociación.
Un fondo con preferencia de liquidación alta y poca expectativa de recuperación en el escenario concursal tiene incentivos para apoyar el plan, porque el concurso le reportaría menos. Un fondo con deuda garantizada puede preferir ejecutar la garantía antes que participar en la renegociación. Un fondo que tiene compromisos con sus propios inversores (los llamados limited partners) puede tener restricciones contractuales que limiten su margen de maniobra en la negociación.
Hemos dirigido reestructuraciones y procesos concursales en empresas industriales y de servicios donde la clave del éxito no fue la calidad del plan en sí, sino la comprensión precisa de los incentivos reales de cada acreedor y la secuencia de la negociación. En el ecosistema startup, esta lección es especialmente válida porque los fondos de venture capital son negociadores sofisticados con asesoramiento jurídico propio.
¿Significa esto que la posición de la empresa es siempre débil? No necesariamente. El nuevo marco concursal da a la empresa herramientas para moderar el poder de negociación de un acreedor o inversor que bloquee una reestructuración razonable. La clave es conocer esas herramientas y saber cuándo usarlas.
No toda empresa en dificultad puede o debe reestructurarse. En algunos casos, la mejor solución para preservar el negocio, los empleos y el valor generado es la transmisión de la unidad productiva a un tercero, ya sea dentro o fuera del proceso concursal.
La venta de la unidad productiva permite separar los activos y las operaciones del negocio viable de los pasivos que lo lastraban, permitiendo que el negocio continúe bajo nueva titularidad sin arrastrar las deudas de la entidad vendedora. Para una startup, esto puede significar que la tecnología, el equipo y los contratos con clientes se transfieren a una nueva sociedad, mientras la entidad original gestiona su liquidación ordenada.
Este mecanismo tiene implicaciones laborales significativas: los empleados afectados tienen derechos reconocidos por la legislación laboral en los casos de transmisión de empresa. Su tratamiento debe planificarse con precisión para no generar contingencias adicionales que compliquen la operación.
Puede resultar de interés complementar este análisis con la información disponible sobre venta de unidad productiva en procesos concursales, donde desarrollamos las especificidades de este mecanismo en sectores con alta intensidad de activos.
La decisión entre reestructuración y transmisión de la unidad productiva no es siempre evidente desde el inicio del proceso. En nuestra práctica, ambas opciones suelen analizarse en paralelo durante las primeras semanas de trabajo, y la elección definitiva depende de factores que van desde la posición de los acreedores hasta la disposición de potenciales compradores.
El ecosistema de startups en España tiene una particularidad relevante: muchas de las empresas con actividad en España están estructuradas con una sociedad holding extranjera – habitualmente en Irlanda, Países Bajos o Reino Unido – y una filial operativa española. Esta estructura, habitual en empresas respaldadas por fondos internacionales, añade una capa de complejidad al proceso de reestructuración.
Cuando la dificultad financiera afecta a la estructura en su conjunto, la pregunta sobre qué jurisdicción es competente para conocer el proceso de reestructuración o el concurso tiene consecuencias prácticas enormes. La respuesta depende de dónde esté situado el centro de intereses principales (COMI, por sus siglas en inglés) de la entidad deudora, concepto que el Derecho europeo define con criterios específicos que no siempre coinciden con el domicilio social registrado.
Para un análisis más detallado de cómo opera el marco de insolvencia en grupos con presencia en varios países europeos, recomendamos consultar nuestro análisis sobre insolvencia transfronteriza de grupos europeos, donde abordamos la interacción entre el Reglamento europeo de insolvencia y los sistemas nacionales.
En estos casos, coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente, garantizando una visión integrada del proceso en todas las jurisdicciones relevantes. La experiencia demuestra que los errores más costosos en estos procesos se producen precisamente cuando la estrategia se diseña de forma aislada en cada país, sin una visión de conjunto.
Los procesos de reestructuración generan una presión operativa intensa sobre el equipo directivo. En ese contexto, es frecuente que algunas obligaciones formales de cumplimiento queden desatendidas, con consecuencias que pueden agravar notablemente la posición jurídica de la empresa y de sus administradores.
A continuación, identificamos los elementos que, en nuestra experiencia, concentran el mayor riesgo de descuido:
Para una visión completa de los servicios de reestructuración e insolvencia que ofrecemos, incluyendo la gestión de estos elementos de cumplimiento, puede consultar nuestra página de práctica de reestructuración e insolvencia.
Para una primera valoración, escríbanos a info@velardevidal.com.
Plantear mi casoEste contenido es informativo y no constituye asesoramiento jurídico. Para un análisis de su situación, contacte con info@velardevidal.com.