Cuando una empresa opera en más de una jurisdicción y atraviesa dificultades financieras, el problema no es solo económico. Es también un problema de Derecho. La insolvencia transfronteriza activa simultáneamente marcos normativos de distintos países, obliga a tomar decisiones en plazos muy ajustados y expone a los administradores a una responsabilidad personal que, si no se gestiona correctamente, puede resultar de alcance patrimonial considerable.
La reestructuración e insolvencia en el ámbito internacional no es un fenómeno nuevo, pero sí uno que el legislador español y el europeo han regulado con creciente precisión en los últimos años. Para una empresa con activos, contratos o filiales en varios países, el punto de partida es determinar dónde se localiza su centro de intereses principales. Ese concepto – conocido en el Reglamento europeo sobre procedimientos de insolvencia como COMI, acrónimo del inglés – determina qué tribunal tiene jurisdicción universal para declarar el procedimiento principal.
Si el COMI se sitúa en España, el procedimiento principal se tramitará ante los juzgados de lo mercantil españoles. Los procedimientos paralelos abiertos en otros Estados miembros de la Unión Europea quedarán coordinados con el principal conforme al propio Reglamento. Los procedimientos abiertos fuera de la UE requieren un análisis caso por caso: el reconocimiento del procedimiento español en terceros países dependerá de la existencia de tratados bilaterales o multilaterales, de las normas de Derecho internacional privado de cada Estado y, en ocasiones, de acuerdos procesales negociados.
En nuestra experiencia asesorando a grupos empresariales con estructura multinacional, esta determinación inicial del COMI es la decisión con mayor impacto estratégico de toda la operación. Un error en esa determinación – o una gestión pasiva que permita a acreedores de otra jurisdicción anticiparse – puede trasladar el procedimiento principal fuera de España, reduciendo el control de la dirección sobre el proceso y complicando la negociación con la masa de acreedores.
La normativa concursal española – el texto refundido de la Ley Concursal, reformado para transponer la Directiva europea de reestructuración e insolvencia en 2022 – ha incorporado los planes de reestructuración como instrumento preconcursal robusto. Este instrumento permite a la empresa alcanzar acuerdos con sus acreedores financieros antes de llegar al concurso, con efectos homologables judicialmente y, en determinadas condiciones, vinculantes incluso para los acreedores disidentes. El plan de reestructuración es hoy la herramienta central de cualquier reestructuración de deuda seria en España.
La dirección de una empresa en dificultades transfronterizas se enfrenta a un calendario de obligaciones que no admite dilación. El primer hito es la detección de la insolvencia o de la probabilidad de insolvencia. Una vez alcanzado ese umbral, el reloj empieza a correr.
La normativa concursal española establece el deber de solicitar el concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes al momento en que el deudor conoció o debió conocer su estado de insolvencia. El incumplimiento de este deber tiene consecuencias directas sobre la responsabilidad de los administradores: la legislación societaria prevé la posibilidad de que los administradores respondan con su patrimonio personal por las deudas sociales generadas tras el momento en que debieron actuar.
Pero antes de ese umbral existe una ventana de oportunidad que, en nuestra práctica, es la más valiosa. La empresa que detecta a tiempo la probabilidad de insolvencia puede activar el preconcurso – la comunicación al juzgado de las negociaciones con acreedores – y protegerse temporalmente frente a las ejecuciones singulares mientras negocia un plan de reestructuración. Este escudo procesal es de duración limitada y no se prorroga indefinidamente, por lo que el diseño del calendario de negociación con acreedores debe estar perfectamente orquestado desde el primer día.
En operaciones con componente transfronterizo, a estas obligaciones se añaden varias capas de complejidad. Primero, la necesidad de coordinar con los asesores de cada jurisdicción relevante para verificar si existen obligaciones de declaración de insolvencia también en esos países y cuáles son sus plazos. Segundo, la gestión del impacto sobre contratos en curso: la apertura de un procedimiento de insolvencia puede activar cláusulas de vencimiento anticipado o resolución automática (los llamados ipso facto clauses) en contratos de financiación o contratos comerciales sometidos a ley extranjera. Tercero, la protección de activos situados fuera de España frente a ejecuciones precipitadas por parte de acreedores locales en esas jurisdicciones.
Hemos dirigido reestructuraciones y procesos concursales en empresas industriales y de servicios donde la coordinación simultánea con tres o cuatro jurisdicciones resultó determinante para preservar la continuidad del negocio y la posición negociadora de la dirección.
El concurso de acreedores es el procedimiento judicial de insolvencia por antonomasia en España. Cuando la empresa concursada tiene activos en el extranjero, el administrador concursal – y la dirección, en los procedimientos de intervención – debe articular la integración de esos activos en la masa activa del concurso principal. Ese proceso puede implicar actuaciones específicas en cada jurisdicción extranjera: reconocimiento del procedimiento español, medidas cautelares locales o, en algunos casos, apertura de procedimientos secundarios.
El Reglamento europeo de insolvencia facilita el reconocimiento automático del procedimiento principal en los Estados miembros de la Unión Europea. Fuera de la UE, el reconocimiento depende del ordenamiento del país donde estén situados los activos. En jurisdicciones con leyes de insolvencia basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza, el reconocimiento puede obtenerse por vía judicial relativamente ágil. En jurisdicciones sin esa base, el proceso puede ser más largo y complejo, con riesgo de ejecuciones locales que desvíen activos antes de que el reconocimiento sea efectivo.
Para los pasivos transfronterizos, la clasificación crediticia en el concurso español puede diferir de la que correspondería a esos mismos créditos en otra jurisdicción. Los acreedores con garantías reales sobre bienes situados en España están sujetos a las reglas de la normativa concursal española en cuanto al ejercicio de esas garantías. Los acreedores con garantías sobre bienes en el extranjero pueden ejecutarlas allí con independencia del procedimiento español, salvo que se haya obtenido una medida de paralización en ese país. Esta asimetría es una de las principales fuentes de tensión en cualquier insolvencia transfronteriza.
La unidad productiva – el conjunto organizado de activos, contratos y personal que permite la continuación de una actividad empresarial – es un instrumento que el legislador español ha dotado de protección específica en el marco concursal. La transmisión de una unidad productiva en el seno del concurso permite, en determinadas condiciones, que el adquirente no asuma pasivos laborales ni tributarios del concursado más allá de lo previsto por la normativa aplicable. En el contexto transfronterizo, la correcta delimitación de qué activos integran la unidad productiva española – distinta de la de otras jurisdicciones – es una cuestión de diseño jurídico que conviene resolver antes de que el procedimiento se inicie.
La responsabilidad de los administradores es, en la experiencia de nuestra firma, la preocupación más inmediata de cualquier director o consejero de una empresa en dificultades. Y con razón.
La legislación societaria española prevé acciones de responsabilidad contra los administradores por daños causados a la sociedad, a los socios o a terceros. La normativa concursal añade la calificación concursal: si el concurso se declara culpable – por dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia – los administradores pueden quedar condenados a cubrir el déficit patrimonial del concurso con su patrimonio personal, a la inhabilitación para administrar sociedades durante un período determinado y a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores.
En el contexto transfronterizo, estas responsabilidades se multiplican. Los administradores de una sociedad española que también gestionen filiales en otros países pueden estar expuestos a acciones de responsabilidad en cada una de esas jurisdicciones, con marcos normativos distintos y, en algunos casos, más severos que el español. El desconocimiento de las obligaciones locales no es, en ningún sistema jurídico desarrollado, un exonerador de responsabilidad.
La actuación diligente exige, en el momento en que se detecta la situación de dificultad financiera, tomar medidas documentadas: convocar con urgencia al órgano de administración, reflejar en actas la situación y las medidas adoptadas, verificar las obligaciones de declaración en cada jurisdicción relevante y activar el asesoramiento jurídico especializado. La documentación de la diligencia debida del administrador puede ser, en un procedimiento de calificación, la diferencia entre la exoneración y la condena.
Una creencia muy extendida entre los directivos de empresas en dificultades es que el concurso de acreedores supone el fin de la empresa. Es una creencia errónea, y frecuentemente cara.
Los instrumentos preconcursales – la comunicación de negociaciones, el plan de reestructuración homologado, el acuerdo extrajudicial de pagos para microempresas – están diseñados precisamente para evitar el concurso o, cuando no es posible evitarlo, para que el concurso preserve el negocio en lugar de liquidarlo. El procedimiento especial para microempresas, en vigor desde el 1 de enero de 2023, ha simplificado y abaratado el acceso a estos instrumentos para las empresas de menor dimensión.
El coste del asesoramiento temprano es, en todos los casos que hemos gestionado, significativamente inferior al coste de llegar tarde. Llegar tarde significa, como mínimo, perder la capacidad negociadora frente a los acreedores. Significa también que los activos más valiosos del negocio – los contratos, los equipos, la cartera de clientes – habrán empezado a deteriorarse. Y significa, muy frecuentemente, que el administrador habrá traspasado el umbral de incumplimiento del deber de solicitar el concurso, exponiéndose a las consecuencias que se han descrito.
La detección precoz de la probabilidad de insolvencia no siempre es intuitiva. Los síntomas son conocidos: caída sostenida de márgenes, deterioro del plazo de cobro, refinanciaciones sucesivas sin reducción del endeudamiento estructural, incumplimiento de covenants financieros, tensiones de tesorería recurrentes. Pero la traducción de esos síntomas a la obligación jurídica de actuar requiere un análisis específico que los equipos internos no siempre están en condiciones de realizar con la objetividad necesaria.
En el contexto transfronterizo, el asesoramiento temprano añade un elemento adicional: la coordinación con los abogados locales de confianza en cada jurisdicción relevante desde el inicio del proceso, en lugar de hacerlo cuando los problemas en esas jurisdicciones ya han escalado. Coordinamos con abogados locales de confianza en la jurisdicción correspondiente para garantizar que el análisis de COMI, las medidas cautelares en el extranjero y la estrategia de negociación con acreedores internacionales estén perfectamente alineados con la posición española.
Nuestro enfoque parte de un diagnóstico riguroso: situación financiera, mapa de acreedores por jurisdicción, análisis del COMI, revisión de los contratos principales y detección de cláusulas de vencimiento anticipado. Ese diagnóstico, completado en un plazo breve, es la base sobre la que se toman todas las decisiones estratégicas del proceso.
A partir del diagnóstico, diseñamos con la dirección una hoja de ruta que contempla las tres trayectorias posibles: reestructuración extrajudicial con o sin homologación, preconcurso y plan de reestructuración homologado judicialmente, o concurso de acreedores con objetivo de continuidad o de transmisión de la unidad productiva. La elección de la trayectoria depende de la estructura del pasivo, del grado de deterioro del negocio, de la posición de los acreedores principales y de los plazos disponibles.
En todos los casos, mantenemos al consejo de administración o al comité de dirección puntualmente informados del estado del proceso, de los plazos relevantes y de las decisiones que requieren su aprobación expresa. La documentación del proceso es, como hemos señalado, un elemento de protección de la responsabilidad de los administradores. Le prestamos especial atención.
Para las actuaciones ante los juzgados de lo mercantil, colaboramos con abogados colegiados y procuradores con experiencia específica en procedimientos concursales. La coordinación procesal en sede judicial es parte integrante de nuestro servicio.
¿Tiene su empresa exposición en más de una jurisdicción y detecta síntomas de dificultad financiera? No espere a que el problema escale. Si necesita actuar, plantéenos su caso en info@velardevidal.com.
La reforma de la normativa concursal española de 2022 introdujo el plan de reestructuración como el instrumento central del nuevo sistema preventivo. No es, en rigor, un instrumento nuevo en Europa – el modelo procede del scheme of arrangement inglés y de las soluciones francesas e italianas – pero sí representa un salto cualitativo respecto a los instrumentos que el ordenamiento español ofrecía antes de esa reforma.
Un plan de reestructuración bien diseñado puede, entre otras cosas, reducir el principal de la deuda financiera, extender los plazos de vencimiento, convertir deuda en capital (debt-to-equity swap), modificar el rango de los créditos y establecer nuevas líneas de financiación con prioridad de cobro sobre los créditos existentes. Todo ello, bajo supervisión judicial y con la posibilidad de que el plan sea homologado y resulte vinculante para los acreedores disidentes si se alcanzan las mayorías exigidas por la normativa.
En el contexto transfronterizo, el plan de reestructuración homologado en España puede ser reconocido en otros Estados miembros de la UE conforme al Reglamento europeo de insolvencia. Fuera de la UE, ese reconocimiento no es automático, pero la homologación judicial española refuerza la posición negociadora frente a los acreedores extranjeros que quieran ejecutar en sus propias jurisdicciones.
La continuidad del negocio en situaciones de crisis es el objetivo prioritario de cualquier plan de reestructuración bien articulado. No se trata de salvar la forma jurídica a cualquier precio, sino de preservar el valor de la empresa como unidad en funcionamiento – para sus socios, para sus acreedores y para sus trabajadores – frente a una liquidación que, casi invariablemente, destruye valor.
Las siguientes actuaciones no son una lista de comprobación académica. Son, en la práctica de nuestra firma, los pasos que marcan la diferencia entre una reestructuración exitosa y un concurso tardío con responsabilidad de administradores:
Puede ampliar el análisis sectorial de estos instrumentos en nuestro dosier sobre insolvencia transfronteriza en el sector fintech, donde examinamos las particularidades regulatorias de las empresas financieras supervisadas en procedimientos concursales.
La insolvencia transfronteriza conecta de forma natural con otras áreas de nuestra práctica. Las operaciones de adquisición de unidades productivas en sede concursal tienen una dimensión de Derecho societario y fiscal que requiere coordinación con nuestras áreas de reestructuración e insolvencia y de Derecho societario y operaciones. Por otro lado, las implicaciones laborales de un proceso concursal – expedientes de regulación de empleo, subrogaciones, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo – son una parte relevante de cualquier plan de continuidad del negocio. Si su situación presenta alguna de estas dimensiones, podemos asesorarle de forma integrada desde un único punto de contacto.
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